裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第439號上訴人即被告 陳健瑋 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第733號中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳健瑋有竊盜、麻醉藥品管理條例等前科，竟仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟先基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國90年9月初某日，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號養雞場，由真實身分不詳、綽號「 啟成 」之友人（已死亡）交付如附表各編號所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈24顆（其中僅9顆具殺傷力）、子彈半成品10顆、電鑽鑽頭1支、為槍砲主要組成零件之槍管1支等物，陳健瑋應允代為保管，並將之藏放在該養雞場內；經過數日後，陳健瑋在90年9月27日入監所之前，得知該綽號「啟成」之友人已經死亡的消息，乃變更為自己持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，繼續持有上開物品；嗣於106年4月23日18時10分許，陳健瑋駕駛車號000-0000號自用小客車裝載上開物品，行經雲林縣○○鄉○○村○○○路之福德宮旁廣場，為警搜索查獲並扣得如附表各編號所示之物，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第89至90、105頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不
諱（見警卷第4至7頁、偵卷第7至8頁、原審卷第119、162至
163、166至167頁、本院卷第104頁），並有106年4月23日搜索同意書、雲林縣警察局臺西分局搜索暨扣押筆錄、贓物清單各1份（見警卷第8至11頁）、刑案現場照片6張（見警卷第17至19頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨其附件槍枝照片6張（見警卷第13至16頁）、內政部警政署刑事警察局106年7月28日刑鑑字第1060042700號鑑定書1份（見偵卷第25至26頁）、106年12月14日刑鑑字第1068012406號函1份（見原審卷第83至85頁）、內政部107年1月9日內授警字第1070870069號函1份（見原審卷第91頁）附卷可稽，及如附表各編號所示之手槍1枝（含彈匣1個）、子彈24顆（均已試射完畢）、子彈半成品10顆、槍管1支、電鑽鑽頭1支等物扣案足以佐證，足認被告寄藏及持有之上開改造手槍1枝、子彈9顆，均具有殺傷力，而所寄藏及持有之槍管1支確屬槍砲主要組成零件無誤。
㈡關於綽號「啟成」之人何時將附表所示物品交付給被告保管
乙節，被告於警詢時供稱：大約十幾年前，我朋友綽號「啟成」的男子寄放在我這裡等語（見警卷第5頁），於偵訊時又供稱：於91、92年間，綽號「啟成」之友人因案逃亡，他躲藏在我東勢鄉住處期間，將上開物品暫時藏放在我養雞場內等語（見偵卷第8頁），於原審審理則明白供述：是在我去泰源技能訓練所執行那一次入監之前，知道綽號「啟成」之人死亡，他差不多在半個月前將扣案槍彈交給我等語（見原審卷第162頁）。經原審提示被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯示被告於90年9月27日入雲林戒治所執行強制戒治，接著至雲林監獄執行有期徒刑1年2月，至92年4月11日才到泰源技能訓練所執行強制工作。被告則確認：是在90年9月27日去強制戒治之前就知道綽號「啟成」友人之死亡消息，扣案槍彈大概是在90年9月初的時候拿到的等語（見原審卷第166至167頁）。依被告上開供述觀之，被告對於其是在執行強制工作前取得扣案之槍彈、槍管乙節印象非常深刻，而被告應是早在90年9月27日就入監所執行強制戒治，後續接著執行有期徒刑與強制工作，因此，可以確認被告應該是在90年9月初自綽號「啟成」友人受託寄藏扣案之槍彈、槍管，並且在90年9月27日入監所執行強制戒治之前，得知綽號「啟成」之友人已經死亡，乃變更犯意為自己持有扣案之槍彈、槍管，而繼續持有之。公訴意旨謂被告係在91至92年間某日受託寄藏扣案之槍彈、槍管，容有誤會。
㈢被告於持有扣案之槍彈、槍管期間，雖曾入監服刑，然按刑
事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。被告在監所執行中，物理上雖然無法現實支配占有扣案之槍彈、槍管，惟仍可透過會客接見或其他方式行使對該槍彈、槍管之支配行為，客觀上仍具有支配之高度可能性（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第22號研討結果可資參考），並不影響本案被告持有扣案之槍彈、槍管期間之認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係
將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸收、涵攝（最高法院102年度台上字第3460號判決意旨參照）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」即可，不應分別論罪。經查，被告受綽號「啟成」之友人委託寄藏扣案之槍彈、槍管，於「啟成」死亡後改以為自己持有之犯意持有扣案之槍彈、槍管等情，業經認定如上，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪（此部分公訴意旨漏未主張被告所犯法條，已由本院當庭告知罪名）。被告同時寄藏、持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，係一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告自90年9月初某日起非法寄藏扣案之槍彈、槍管，至106
年4月23日為警查獲時止，僅有一寄藏（持有）之行為，屬繼續犯之單純一罪。按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最高法院104年台上字第3542號判決意旨參照）。查被告前因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑1年、5月確定，再經合併定執行刑為有期徒刑1年3月確定，於85年10月29日入監執行，86年10月17日假釋付保護管束出監，至86年12月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照）。有鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意持有、寄藏槍枝、子彈，本對社會治安有相當程度之危害，且我國實務上違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，改造槍枝佔有極高之比例，足見非法持有、寄藏改造槍枝之情形甚為氾濫，且改造槍枝之取得相較於制式槍枝容易，且與制式槍枝火力相近，嚴重危害治安，為維護社會大眾之人身安全，對於非法持有槍枝、子彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。經查，被告同時寄藏、持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍管，危險性極高，且被告於偵訊時自述：本件查獲之槍枝，我本來有要自己使用，所以有拿出來擦拭保養等語（見偵卷第8頁），可見被告並非全然沒有要使用扣案槍彈之意圖，更何況被告寄藏、持有扣案之槍彈、槍管等物，時間超過15年之久，有鑑於槍枝、子彈對於社會秩序的危害甚鉅，難認被告本案犯罪情狀有何顯可憫恕、足以引起一般大眾普遍同情之情形，故被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告刑度，礙難准許。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告同時寄藏、持有槍枝、子彈、槍砲主要組成零件3種違禁物，對於社會秩序有嚴重威脅，且寄藏、持有的時間非常長，甚至還自行擦拭保養，打算拿來使用，已經對社會治安帶來莫大危害，應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，本案亦未查獲被告有以該等槍砲實施其他犯罪，兼衡被告自述：其教育程度為國中肄業，擔任貨車司機工作，與配偶、2歲的女兒同住，為家中唯一經濟來源，配偶罹患精神病，為輕度身心障礙，父親則有高血壓等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣7萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。復說明：本案附表編號4之改造手槍1枝（含彈匣1個）、編號6之槍管1支（為槍砲主要組成零件），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至於附表編號1至3之子彈24顆，經試射之後，僅其中9顆具殺傷力，其餘15顆均不具殺傷力，且該等子彈經試射之後，已裂解為彈頭及彈殼，不再具備子彈之外型及功能，應認非屬違禁物；而附表編號5之子彈半成品10顆，係彈頭、彈殼、金屬導火孔螺絲及金屬底火連桿，也欠缺殺傷力，非屬違禁物；附表編號7之電鑽鑽頭1支，非違禁物，亦非犯罪工具，均無庸宣告沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適，被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告憑空指摘原審量刑過重，自非可取，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年7月18日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國107年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│品項│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│8.9±0.5mm子彈共│①【內政部警政署刑事警察局│││17顆│106年7月28日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書】││││送鑑子彈17顆，認均係非制││││式子彈，由金屬彈殼組合直││││徑8.9±0.5mm金屬彈頭而││││成，採樣6顆試射，均無法││││擊發，認不具殺傷力。（如││││影像5～6）││││②剩餘未試射11顆→經原審送││││鑑定││││【內政部警政署刑事警察局││││106年12月14日刑鑑字第10││││00000000號函文】││││送鑑子彈11顆，均經試射：││││3顆，均可擊發，認具殺傷││││力；8顆，均無法擊發，認││││不具殺傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│8.9mm子彈共1顆│【內政部警政署刑事警察局10││││6年7月28日刑鑑字第10600││││42700號鑑定書】││││送鑑子彈1顆，認係非制式││││子彈，由金屬彈殼組合直徑││││8.9mm金屬彈頭而成，內不││││具底火、火藥，認不具殺傷││││力。（如影像7～8）│├──┼─────────┼─────────────┤│3│9.0±0.5mm子彈共│①【內政部警政署刑事警察局│││6顆│106年7月28日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書】││││送鑑子彈6顆，認均係非制││││式子彈，由金屬彈殼組合直││││徑9.0±0.5mm金屬彈頭而││││成，採樣2顆試射，均可擊││││發，認具殺傷力。（如影像││││9～10）││││②剩餘未試射4顆→經原審送││││鑑定││││【內政部警政署刑事警察局││││106年12月14日刑鑑字第10││││00000000號函文】││││送鑑子彈4顆，均經試射，││││均可擊發，認具殺傷力。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│改造手槍1枝（含彈│【內政部警政署刑事警察局10│││匣1個）│6年7月28日刑鑑字第1060││││000000號鑑定書】││││送鑑手槍1枝（槍枝管制編││││號0000000000）認係改造手││││槍，由仿半自動手槍製造之││││槍枝，換裝土造金屬槍管而││││成，擊發功能正常，可供擊││││發適用子彈使用，認具殺傷││││力（如影像1～4）。│├──┼─────────┼─────────────┤│5│非制式子彈半成品10│【內政部警政署刑事警察局│││顆│106年12月14日刑鑑字第10││││00000000號函文】││││送鑑非制式子彈（改造子彈││││半成品）10顆，認分係非制││││式金屬彈頭、非制式金屬彈││││殼、金屬導火孔螺絲及金屬││││底火連桿。（如影像1）│├──┼─────────┼─────────────┤│6│槍管1支│①【內政部警政署刑事警察局││││106年12月14日刑鑑字第││││0000000000號函文】││││送鑑槍管1支，認係改造││││金屬槍管（車通槍管內阻││││鐵而成）。（如影像2～3││││）││││②【內政部107年1月9日內││││授警字第1070870069號函││││文】││││送鑑槍管1支，認係改造││││金屬槍管（車通槍管內阻││││鐵而成），屬內政部86年││││11月24日台（86）內警字││││第0000000號公告之槍砲││││主要組成零件。│├──┼─────────┼─────────────┤│7│電鑽鑽頭1支││││││├──┴─────────┴─────────────┤│上開物品是106年4月23日18時10分至18時30分，在雲林縣│○○○鄉○○村○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號││碼000-0000自用小客車內執行搜索時查扣。│└──────────────────────────┘