裁判字號：最高法院99年台上字第5639號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六三九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一五九０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二五一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人係於民國九十一年十一月間，一次收受綽號「 家慶 」男子交付槍、彈作為清償賭債之對價，自應僅論以一罪。雖上訴人於九十七年七月八日（即台灣板橋地方法院九十七年度訴字第四四七一號案件、台灣高等法院九十九年度上訴字第一七二號案件，下稱前案）、十一月二十二日（本案），九十八年三月八日（即台灣板橋地方法院九十八年度訴字第三六０四號案件、台灣高等法院九十九年度上訴字第五六一號案件，下稱後案）先後為警查獲持有槍、彈犯行。然上訴人前案既經判處罪刑確定，本案與前案屬同一案件，自應諭知免訴。原判決未說明不採上訴人所辯本案應諭知免訴之理由，有判決理由不備之違法。㈡證人 蕭吉方 於上訴人收受扣案槍、彈時在場，能證明上訴人持有之扣案槍、彈係由綽號「家慶」之人同時一次交付，原審未詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人犯罪時間係自九十一年一月間起，而上訴人行為後法律已有變更。原判決未說明比較、適用新舊法之理由，有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查中、原審之自白，證人邱宏偉於偵查中之證詞，扣案槍、彈，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第九七０一八三九三七號鑑驗書、受託鑑定回函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑三年六月），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決理由說明：上訴人於前案警詢並未提及另持有本案扣案槍、彈之事，有警詢筆錄可憑。再經調閱前案案卷，本案、前案及後案，不論上訴人取得槍、彈之時間、地點、緣由、種類及數量等，均不相同。且上訴人前案與本案係分別於九十七年七月八日及同年十一月間為警查獲，兩案持有行為終了時點不同。足見上訴人係於前案持有槍、彈經警查扣後，仍另非法持有本案扣案槍、彈至灼。上訴人辯稱本案與前案、後案持有之槍彈均係一次同時取得，應屬同一案件云云，委無可採。經核並無不合，上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。原判決說明：證人 蕭吉芳 於前案作證時，已無法確認綽號「家慶」之人交付上訴人之物是否包括本案扣案槍、彈，有前案判決在卷可憑。則證人蕭吉芳證詞既無從為有利上訴人之認定，核無再行傳喚之必要（見原判決理由參、五），於法無違，亦無上訴意旨㈡所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題。本件原判決認上訴人係於九十、九十一年間某日收受持有扣案槍、彈，及至九十七年十一月二十二日始為警查獲。而上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有具有殺傷力之槍枝部分雖於九十四年一月二十六日修正，然上訴人持有行為既繼續至九十七年十一月二十二日，原判決逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定論處，並無不合，亦無比較新舊法適用之必要，上訴意旨㈢所指，尚有誤會。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十四日
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