裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：違反文化資產保存法
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第965號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林憲清選任辯護人彭志傑律師上列上訴人因被告違反文化資產保存法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第170號，中華民國106年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林憲清於民國101年11月7日至103年
2月6日之某時間內，在新北市○○區○○○段○○○○段
0地號土地（下稱系爭土地），為堆肥之用，而移除其上屬於文化資產保存法所規範自然地景中自然紀念物之珍貴稀有植物臺灣油杉7棵，因認被告違反文化資產保存法第83條規定，應依同法第94條第1項第6款規定處罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第81
6號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
基此，本件被告林憲清既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵訊中之供述、行政院農委會林務局之網頁資料、新北市政府農業局10
1年11月5日會勘紀錄及照片31張、公務電話紀錄、新北市石碇區公所103年2月6日新碇經字第1032151382號函及照片1張、浩翔法律事務所103年3月18日103志法字第0302號函及照片1張等為其主要論據。訊據被告固承認有於103年1月初，陸續將系爭土地上之臺灣油杉7棵移除等事實（見原審卷一第32頁，本院卷第44頁），惟堅詞否認有何違反文化資產保存法之犯行，辯稱：系爭土地上之臺灣油杉都是伊父親生前人工種植，並未告知上開植物係應受保育之植物；101年11月間，伊為疏林而移除部分臺灣油杉，遭警方、新北市政府農業局查獲，伊就將移除的臺灣油杉回植，嗣該案經檢察官為不起訴處分，依該不起訴處分書內容，伊認為系爭土地上的臺灣油杉係自己培育、不是天然，可由伊自行管理，於102年6、7月間，發現先前回植在靠近馬路的臺灣油衫慢慢有枯萎的情形，至102年底本案7棵臺灣油杉全部枯死，伊就在隔年1月陸續將該7棵臺灣油衫挖掘作為堆肥；伊並無違反文化資產保存法之主觀犯意等語（見原審卷一第32頁正反面、原審卷二第45頁，本院卷第43頁至第44頁）。
五、經查：
（一）被告前於101年11月初，將原種植在新北市○○區○○○段○○○○段0000000000地號土地及毗鄰之同小段4、62、88、61地號土地上之臺灣油杉共44棵予以挖掘，並委由不知情 朱健誠 、 鄭肇瑋 載運，嗣新北市政府警察局新店分局楓子林派出所員警於同年月4日21時許，在新北市石碇區雙溪56號前查獲載運32棵臺灣油杉之鄭肇瑋，始循線查悉上情，並經新北市石碇區公所、新北市政府農業局於101年11月5日派員會同被告前往上開土地會勘，初步判斷樹種為臺灣油杉，為文化資產保存法所列之珍貴稀有植物，被告即於同年月9日將44棵臺灣油衫全數回植；該案經移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查，由該署檢察官於
102年4月9日以101年度偵字第22961號為不起訴處分確定；又新北市石碇區公所於103年2月6日查報系爭土地上原回植之臺灣油杉已不復存，並經新北市政府農業局於同年月20日派員至現場會勘屬實等事實，為被告供 陳在 卷（見103年度他字第8378號卷第6頁反面，原審卷第32頁，本院卷第43頁、第72頁），並有101年11月5日會勘紀錄、新北市政府農業局101年11月13日北農林字第1012909381號函、102年1月22日北農林字第10313162810號函暨檢附之伐採現場照片17張、回植照片4張、新北市石碇區公所103年2月6日新北碇經字第1032151382號函暨檢附照片2張、103年2月20日會勘紀錄及現場照片2張、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第00000號、102年度偵字第2416號不起訴處分書等附卷可佐（見
103年度他字第3705號卷第3頁至第17頁，101年度偵字第22961號影卷第85頁）。此部分事實，首堪認定。
（二）又被告於原審、本院準備程序及審理時均坦認有將回植之臺灣油杉7棵挖掘，作為堆肥等事實（見原審卷一第32頁、原審卷二第45頁，本院卷第44頁、第72頁），然被告及其辯護人均以系爭土地上的臺灣油杉不是天然，非屬文化資產保存法所規範之珍貴稀有植物云云。查依被告行為時之（94年2月5日修正）文化資產保存法第3條第7款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：…七、自然地景：指具保育自然價值之自然區域、地形、植物及礦物」、第76條規定：「自然地景依其性質，區分為自然保留區及自然紀念物，自然紀念物包括珍貴稀有植物及礦物」、第83條本文復規定：「自然紀念物禁止採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞，並應維護其生態環境」，而違反第83條規定，擅自採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境，即應依同法第94條第1項第6款處罰。
被告行為後，文化資產保存法於105年7月27日修正，然修正後第3條第1款第9目規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：…㈨自然地景、自然紀念物：指具保育自然價值之自然區域、特殊地形、地質現象、珍貴稀有植物及礦物」、第78條規定：
「自然地景依其性質，區分為自然保留區、地質公園；自然紀念物包括珍貴稀有植物、礦物、特殊地形及地質現象」、第85條本文規定：「自然紀念物禁止採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞，並應維護其生態環境」，而違反第85條規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境，即應依同法第103條第1項第6款規定處罰。可知修正後係擴大文化資產之範圍，做部分之文字增修以及條次之調整，就經指定之「珍貴稀有植物」係屬「自然紀念物」，而為應受該法規範保障之文化資產乙節，並無變更。再參諸依文化資產保存法第79條第3項規定授權訂定之自然地景指定及廢止辦法第2條規定：「自然地景之指定基準如下：一、自然保留區…。二、自然紀念物：㈠珍貴稀有植物：指本國所特有之植物或族群數量稀少或有絕滅危機之植物」，可知自然紀念物項下之珍貴稀有植物係以物種植株為保育對象；又臺灣油杉業經行政院農業委員會與經濟部於77年8月22日依文化資產保存法及施行細則會銜公告為珍貴稀有植物，有該公告、行政院農委會林務局網站資料、行政院農業委員會105年1月28日農授林務字第1040739733號函檢附之自然文化景觀審議小組審查臺灣油杉指定公告為珍貴稀有植物時所有文件資料影本可供查詢（見原審卷一第62頁、第158頁至第173頁反面，103年度偵字第21020號卷第4頁），則臺灣油杉應屬文化資產保存法所指之自然紀念物無誤，且依前揭法條意旨，不因種植在私人土地或自然保留區土地上而異其屬於珍貴稀有植物之本質。其次，行政院農業委員會104年11月13日農林務字第10410718527號函指出：參考第15屆華盛頓公約會員國大會CITES之Conf.11.11決議文指出，人工栽植之個體係指生長在控制條件下（非天然環境）或不包含從野生取得之任何材料（見原審卷一第60頁、第122頁反面），參諸本案之臺灣油杉係生長在野外自然環境（即新北市○○區○○○段○○○○段0地號），而非溫度、濕度等生長條件受到控制之溫室，有相關環境照片在卷為憑（見103年度他字第3705號卷第5頁），被告亦供稱該等臺灣油杉係其生父 林萬興 生前所栽種，復提出坪林區感謝其父之紀念碑文照片供參，該碑文上記載「臺灣油杉遠自地球冰河時期即已存在，極其罕見、目前全臺灣僅剩本區與台東大武山區存不及兩百棵…臺灣油杉為臺灣所特有…」等字（見原審卷一第184頁），均徵本案在系爭土地上栽種生長之臺灣油杉實屬文化資產保存法所欲保護之自然紀念物（珍貴稀有植物）無誤。是被告及辯護人辯稱本案7棵臺灣油杉係人工植栽，非為自然地景，不屬於文化資產保存法規範，恐有混淆撫育與人工植栽之誤，而不可採。至辯護人於聲請傳喚證人 葉石龍 ，欲佐證本案7棵臺灣油杉是人工栽植云云（見本院卷第47頁），惟人工植栽係依植物之生長環境及取得材料來認定，本件7棵臺灣杉木不論生長環境與取得來源，判斷後，均與人工植栽之定義不同，已如前述，此部分事證明確，無再予調查之必要，附此敘明。
（三）然按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意），行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。
觀諸被告行為時之文化資產保存法第83條前段規定「自然紀念物禁止採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞，並應維護其生態環境」、第94條第1項第6款「違反第八十三條規定，擅自採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境」，自係以行為人主觀上對於其採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞之客體，屬文化資產保存法所規範之自然紀念物之犯罪構成要件事實，應明知或有所認識為限。查被告前於101年11月初，在包含系爭土地在內之新北市○○區○○段○○○○段0○000地號及鄰接地
4、62、88、61地號土地，將其上種植之臺灣油衫予以移除而遭警移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官以101年度偵字第22961號、102年度偵字第2416號不起訴處分書，認定被告無違反森林法、文化資產保存法犯行，其理由為「經函詢行政院農委會林務局之結果，系爭土地非屬自然地景之自然保留區範圍，且土地所有人未曾向行政院農委會林務局提報審查，故該局未列冊追蹤，且本案經行政院農委會林務局羅東林區管理處臺北工作站派員前往了解，係位在私人所有土地，非森林法管制範疇，有行政院農委會林務局101年度11月26日林保字第1011623130號函在卷可稽，則被告等自新北市○○區○○段○○○○段0○000地號及鄰接地4、62、88、61地號土地進行挖掘，並無違反森林法及文化資產保存法，應堪認定」等語，有上開不起訴處分書存卷可查（見103年度他字第3705號卷第11頁至第12頁）。細譯上開不起訴處分書，檢察官主要係以包含系爭土地在內之新北市○○區○○段○○○○段0○000地號及鄰接地4、62、88、61地號土地，均非屬自然保留區範圍，亦未經行政院農業委員會林務局列管，屬私人土地，據以認定被告於上開屬私人所有之土地上挖掘、移除臺灣油杉，並未違反文化資產保存法。而證人即行政院農業委員會農業局林務科之本案承辦人員 王怡絜 於原審審理時證稱：被告除前於101年間的移除行為遭到移送外，並無受到其他處分或裁罰，所屬單位亦未就珍貴稀有植物制定管理的規範，也不清楚是否需要進行輔導等語（見原審卷一第212頁反面至第213頁、第215頁反面），亦即被告前經不起訴處分確定後，相關主管單位未再向被告宣導、輔導臺灣油杉係屬文化資產保存法保障之自然紀念物，應如何管理維護而不可隨意砍伐、挖掘、或以其他方式破壞，亦未對被告有何裁罰行為，則被告辯稱接獲檢察官不起訴處分書後，認為可以自行管理系爭土地上的臺灣油杉等語，即非全然無據。另被告始終辯稱系爭土地屬私人土地，其上臺灣油杉係伊父親林萬興人工種植等語，此由被告於偵訊、原審審理時均供稱：「（問：這些臺灣油杉是何人種植？）是我父親」、「我印象中我先父林萬興於60幾年間退休後，沒有多久，他有跟我們兄弟姊妹說他買了一塊地，他會去種植一些樹木…在我父親往生前，這塊土地都是他親自在管理的」等語可佐（見原審卷一第198頁、第133頁反面，101年度他字第22961號影卷第91頁），並有被告提出之坪林區感謝伊父親之紀念碑文照片，碑文上記載「林老先生遂以其豐富之實務經驗，日以繼夜，細心實驗培育新苗，以及移植照護成長…長成一百八十公分高者有百餘棵…」等語（見原審卷一第184頁）自明，而系爭土地屬私人所有之土地，亦有買賣契約書、地籍圖查詢資料、土地登記第二類謄本、土地所有權狀等在卷可佐（見101年度偵字第00000號影卷第31頁至第61頁）。從而，被告辯稱系爭土地之臺灣油杉均係伊父親在私人土地上所為人工植栽，依據不起訴處分書，主觀上認為可自行管理等語，應非子虛，可以採信，足認被告挖掘本案7棵臺灣油杉之行為，尚無違反文化資產保存法第83條破壞自然紀念物之主觀犯意甚明。
檢察官並未進一步積極舉證證明被告主觀上對於系爭土地上生長之臺灣油杉屬文化資產保存法規範之自然紀念物乙節有所認識，及被告主觀上明知系爭土地上之臺灣油杉非可自由處置而猶予移除、挖掘，尚難僅以被告先前經警查獲並移送偵辦，即推認被告必已知悉本案之臺灣油杉係受文化資產保存法所保護之珍貴稀有植物，遽為不利被告之認定。
（四）綜上所述，檢察官所舉之網頁資料、會勘紀錄及照片、公務電話紀錄、相關函文與被告之供述等證據方法，僅能證明被告有將回植之本案7棵臺灣油杉予以挖掘、移除，尚不足為被告有如公訴意旨所指違反（修正前）文化資產保存法第83條、第94條第1項第6款行為之積極證據，亦即依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指之違反（修正前）文化資產保存法第83條、第94條第1項第6款之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。
六、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指違反文化資產保存法之犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨略以：被告前次不起訴處分書，並未認定其所挖掘之臺灣杉木不受文化資產保存法保護且被告得自行處分，是被告歷經前次調查及偵查過程，至遲已於101年11月4日查獲後，知悉臺灣杉木係受文化資產保存法所保護之珍貴稀有植物，不論天然或人工種植、位於國有土地或私有土地，均無不同，原審忽略臺灣杉木已經公告為珍貴稀有植物，即受保護而不需列冊管理之事實，將被告主觀是否知悉一節歸責於主管單位輔導不利，顯然與刑法第16條規定意旨不符，請求撤銷原判決，更為適法判決云云。惟查：
（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照），查原審參酌本案上揭證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有公訴意旨所指之違反（修正前）文化資產保存法第83條、第94條第1項第6款之犯行，業經原審詳述認定之理由，並經本院補充說明如上，且原審所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。是檢察官上訴理由所指摘各點，已經原審、本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官復未提出其他證據以供本院調查審酌，猶執前詞，指摘原判決不當，難認上訴為有理由。
（二）另刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照），然此法條之適用，係在犯罪構成要件該當且具違法性後，再於罪責層次討論。本案檢察官並未舉證證明被告具有違反（修正前）文化資產保存法第83條、第94條第1項第6款之主觀犯意，業經本院論述說明如前，遑論探討罪責，檢察官執此為由提起上訴，尚有誤會。
（三）從而，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，而提起上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳芝嘉中華民國106年6月20日