臺灣高等法院106年度建上字第77號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年建上字第77號民事判決

裁判日期：民國107年07月24日

裁判案由：返還工程款等

臺灣高等法院民事判決106年度建上字第77號上訴人 姚亮吉 被上訴人 林隆發 上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣新竹地方法院105年度建字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣14萬5,031元，及自民國105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔15/100，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人起訴主張依兩造103年10月26日工程合約書（下稱系爭工程合約）請求被上訴人返還溢付工程款（見原審卷一第156頁），嗣於本院審理中，追加依民法不當得利規定請求返還該溢付工程款（見本院卷二第126、98頁），核該追加與原訴之請求均係關於上訴人依系爭工程合約給付被上訴人之工程款，於系爭合約終止後是否有溢付之爭執，其主要爭點有其共同性，證據得互相援用，其請求之基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。
二、上訴人主張：兩造約定被上訴人在伊所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上興建農舍工程（下稱系爭工程），於民國103年10月26日簽訂系爭工程合約，工程期限自103年12月1日起至105年5月30日止，工程總價新臺幣（下同）658萬8,000元，共分7期給付。伊已依約支付第1至3期工程款計400萬元，嗣被上訴人請領第4期款100萬元時，伊發現被上訴人未依約施作，未達第4期款完成屋凸、樑柱、樓板、水電配管線之請領要件，遂僅給付50萬元，惟仍依被上訴人請求先預付第5期款100萬元。
伊定期催告被上訴人施作均未獲置理，已於系爭工程合約
105年5月30日到期後向被上訴人為終止之表示，被上訴人應依系爭工程合約返還溢付工程款200萬元，爰起訴請求被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷三第104頁、卷二第117、8頁、卷一第156頁）（原審判命被上訴人應給付上訴人27萬1,294元，及自105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分中之102萬8,399元本息部分聲明不服提起上訴，並為訴之追加，業如前述，其餘敗訴部分及被上訴人敗訴部分均未據上訴，業已確定）。於本院上訴及追加聲明：
㈠原判決駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人102萬8,399元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：伊已依約完成第1至4期系爭工程，第5期亦已向廠商定貨，因上訴人欲終止合約始請廠商不要出貨。
上訴人就第4期款僅給付50萬元，與系爭合約約定之100萬元不合，經伊於105年5月6日催告上訴人仍未獲支付，伊始未再繼續施作。伊已完成系爭工程總價達557萬元，超逾上訴人支付之550萬元；況上訴人尚積欠第4期款50萬元，及未依約付款應賠償伊滯納金35萬元、違約金27萬元及商譽受損之精神慰撫金250萬元，伊毋庸返還工程款與上訴人等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查兩造就系爭工程於103年10月26日簽訂系爭工程合約，約定被上訴人在上訴人所有系爭土地上興建系爭工程，工程期限自103年12月1日起至105年5月30日止，工程總價658萬8,000元，上訴人應於簽約開工時支付第1期款200萬元，再分別於地基、地面給水、排水配管完成後；1、2樓樑柱、樓板、水電配管線完成；3樓及屋凸、樑柱、樓板、水電配管線完成；砌磚、二丁掛、地壁磚、衛浴設備、門窗進場前；油漆驗收完成；取得使用執照時，依序支付第2至7期工程款100萬元、100萬元、100萬元、100萬元、30萬元、28.8萬元。上訴人已給付第4期款50萬元，及第5期款
100萬元，加計第1至3期款共550萬元，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁、卷一第246頁），並有工程合約書可參（見原審卷一第8-15頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應返還溢付工程款129萬9,693元（原審判命給付27萬1,294元確定+請求本院再命給付102萬8,399元＝129萬9,693元），為被上訴人所否認。經查：
（一）系爭工程合約業經上訴人於105年6月29日終止：
1、系爭工程合約第15條第2項前段約定：「甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方除因甲乙任一方未遵第十四條規定外，皆不得以其他理由自行終止本合約之委託及各項所訂立條款…。」（見原審卷一第10頁），故兩造如有該合約第14條約定之情況者，他造即得終止。而系爭工程合約第14條前段約定：「工程查驗與接管：…乙方依第六條（應為第七條之誤載）附表向甲方工程請款時，甲方有審核查驗（初驗）各階段實際施工進度施工品質之權利。如發現局部不合格時（工程人員或建築師按建築規範或法規）乙方應在甲方指定期限完成修繕，補正後再行通知甲方復查…。」（見原審卷一第9頁），故被上訴人如有未依約施作存有施工品質瑕疵，經上訴人定期通知修繕卻未為之者，上訴人即得終止系爭工程合約。
2、查上訴人已依約給付第1至3期款共400萬元，嗣被上訴人請領第4期款100萬元時，上訴人於105年4月8日、同年5月10日分別以被上訴人未依合約進度施工、及諸多細項工程如水電配管線尚未完成及有瑕疵為由，發函要求被上訴人於函到10日內復工，並於同年5月30日通知被上訴人如未依約履行將終止合約，業經提出105年4月8日存證信函、同年5月10日、同年5月30日存證信函為證（見原審卷一第23-27、55-56頁），被上訴人自承已收受上開3份存證信函（見原審卷一第71、138-142頁），惟辯稱上訴人應先給付第4期未付款50萬元後其始有繼續施作之義務，並將此旨於同年5月6日通知上訴人（見原審卷一第143-144頁）。次查，系爭工程合約第4期款之請領要件為完成3樓及屋凸、樑柱、樓板及水電配管線等，已如前述，而系爭工程雖有完成第1至4期款部分工程之結構體，但尚有部分水電配管找不到，並有窗戶留設大小與圖說不符、牆壁於樓層施工銜接處凸出不平整尤以頂樓女兒牆特別明顯等瑕疵，業經原審法院囑託社團法人新竹市建築師公會（下稱新竹市建築師公會）鑑定系爭工程完成項目及是否存有瑕疵等情，經該公會105年12月23日函覆原審法院同年月20日鑑定報告可參（見原審卷二第18、24、25頁），並經證人即上開鑑定報告之鑑定人員 陳文欽 建築師在原審證稱：系爭工程有些管子不通，有些找不到；窗戶部分，1個台度不到90公分，另1個窗戶尺寸不對比較小（見原審卷三第142頁）等語可稽。核新竹市建築師公會上開鑑定報告已詳述系爭工程之用途、現狀及鑑定經過，並經3次會勘現場，製有會勘紀錄表、照片、現狀勘查情形紀錄表可查（見原審卷二第22、33-35、53-83、94-114、90-91頁），堪認上開鑑定結果及陳文欽證言尚可憑採。至被上訴人雖稱化糞管及外排管業經上訴人同意暫不施作，牆面已依上訴人之意思修補云云，惟為上訴人所否認，且系爭工程之牆面確實仍存有上開不平整之瑕疵，被上訴人就此部分抗辯並未舉證證明，自無可採。
3、上訴人依系爭工程合約第14條約定既得於被上訴人請領工程款時審核查驗施工進度品質，如與約定不合有定期催告補正之權，已如前述，而被上訴人就其已施作之第1至4期工程部分水電配管並未施作完成，並有窗戶規格及牆面不平整等與約定品質不符之情事，經上訴人定期催告被上訴人仍未修補，可見上訴人並未完成請領第4期款之全部工程項目，已難認被上訴人達請領第4期款100萬元之要件；況上訴人已於100年3月19日給付被上訴人第5期款
100萬元（見原審卷一第8頁之系爭工程合約簽收紀錄），依系爭工程合約第7條約定，被上訴人即應將砌磚、二丁掛、地壁磚及衛浴設備等材料運送至工地，然系爭工程現場並未有材料進場，有新竹市建築師公會105年12月20日鑑定報告書所載結果及研判可稽（見原審卷二第24-25頁），上開材料未進場亦為被上訴人所不爭執（見本院卷二第127頁），顯見上訴人尚有溢付第5期款100萬元之實，尤難認上訴人在被上訴人未施作上開配管及補正窗戶及牆面與約定品質不合之前，應再給付被上訴人第4期款50萬元。嗣上訴人於105年6月21在原審起訴主張終止系爭合約（見原審卷一第5頁），該起訴狀繕本已於同年6月29日送達被上訴人（見原審送達回證及信封卷第4頁），核與系爭合約第15條第2項、第14條約定相符，上訴人主張系爭合約業經其終止，自屬可取。
（二）被上訴人已施作系爭工程部分可受領之報酬為508萬3,675元：
1、查被上訴人已完成系爭工程合約附件估價表所列工程項目：一、假設工程，二、土方基礎工程（筏式基礎）、10人份污水處理設施及配合結構體施作之水電配管等，有新竹市建築師公會105年12月20日鑑定報告可參（見原審卷二第24頁）；以系爭工程合約簽訂時即103年10月間一般市場合理價格估算，被上訴人就系爭工程完成附表1編號第
1至17工程項目應取得之報酬合計為439萬9,185元，有新竹市建築師公會陳文欽、 詹政達 建築師提出106年4月鑑定補充資料附件5工程估算表（總價430萬6,813元，下稱附件5估算表）（見原審卷三第22、41頁、卷二第85頁）；加上陳文欽建築師在原審證稱：上開附件5估算表項目11所載之壓送車5趟部分，以被上訴人施作範圍可再增加4趟即合計9趟為合理（即附表1編號11）；上開附件5估算表項目12部分，依被上訴人提供之照片（見原審卷三第128-130頁）及現場確有蓋蓄水池，可認除附件5估算表所列之模板工程1,991平方公尺之外，數量可再增加65.17平方公尺，計2,056.17（1,991+65.17=2,056.17）平方公尺；又除附件5工程估算表所列項目之外，以現場照片觀之（見原審卷三第134、135頁），被上訴人尚另施作工程基礎下方防水工程，施作面積為35平方公尺，每平方公尺單價200元計7,000元（即附表1編號第17項）（見原審卷三第143、141頁）可稽，以上合計439萬9,185元。又系爭工程估價單除就附表1編號19之外，其他各工程項目未列單價，業經陳文欽建築師在本院證述在卷（見本院卷二第95頁），並與系爭工程附件估價單（見原審卷一第10、12-15頁）相符，陳文欽建築師並在原審證稱：伊等估算系爭工程已完成部分之報酬，係依據市場調查之價格，包括工程經驗上所得、尋訪營造業及根據營建雜誌社之市價調查報告（見原審卷三第10頁），並有營建物價、營造物價指數銜接表及新竹市建築師公會107年5月28日函可參（見原審卷三第24-33頁、本院卷二第67頁），是依附件5估算表及陳文欽上開證言所列單價計算之上開439萬9,185元，自可憑採。
2、次查，系爭工程坐落地點路途較遠，坡度亦較陡，其施工承攬報酬與一般平地市價間之偏遠山區加權係數，以系爭工程合約金額與一般平地市價計算其比例為1.162，即上開以平地一般市價計算之承攬報酬，應再乘以1.162為被上訴人就系爭工程完成部分之合理報酬，有新竹市建築師公會105年12月20日鑑定報告附件5工程估算表備註欄記載及系爭土地位置圖可稽（見原審卷二第18、85、36頁）；陳文欽並在原審及本院證稱：考慮系爭工程位在偏遠山區及尊重契約精神，以平地市價計算加權係數1.162計算系爭工程完成部分之報酬（見原審卷三第10頁、本院卷二第94頁）；另位鑑定建築師詹政達亦於原審及本院證稱：
因偏遠地區狀況不一，未有一個標準值，只能用合約精神去看，遂以合約金額與平地價錢推估，關於偏遠山區加權係數之意見同陳文欽（見原審卷三第13頁、本院卷二第97頁），爰審酌兩造係分別依系爭工程合約約定總價分期給付價款及施作系爭工程，該合約總價之約定具有拘束兩造之效力，自應以一般平地市價計算系爭工程總價與系爭工程合約約定總價之比例即一般平地市價加乘1.162倍，計算被上訴人施作附表1編號第1至17項應得之報酬計511萬1,853元（一般市價估算之總價4,399,185×加權係數
1.162＝5,111,852.9，小數點以下第1位四捨五入）。至被上訴人辯稱應以一般平地合理價格與偏遠地區市價之係數1.2至1.25計算云云，然此計算方式僅係一般客觀市價，既非以系爭合約約定總價為基礎，且不符合被上訴人簽約時所預估之加乘係數即1.162計算之精神，業如前述，尚不宜逕用以計算被上訴人已完成工程之報酬，被上訴人所述，自無可採。此外，上訴人就系爭工程尚另設置流動廁所，依工程慣例可估算此部分工作報酬，考慮偏遠地區其合理費用為2萬2,000元；被上訴人復另設置頂樓屋凸預鑄底盤8組及地樑部分，依系爭工程合約附件估價單所載其金額為3萬元，有陳文欽建築師證言可參（見原審卷三第141頁、本院卷二第96、98頁），並有系爭工程合約估價單可稽（見原審卷一第15頁），合計被上訴人已施作系爭工程如附表1編號第1至19項以系爭合約簽訂當時即103年10月之價格計算被上訴人之報酬為516萬3,853元。
3、上訴人雖主張附表1編號9、10、12、13及14之單價，應以被上訴人實際購買之時間即104年間鋼筋平均每公斤14.2元、模板每平方公尺430元及2000PSI混凝土每立方公尺1,950元及3000PSI混凝土每立方公尺2,100元（見本院卷一第309、299頁）計算云云，惟兩造既於103年10月簽訂系爭工程合約時約定總價，則計算被上訴人已施作系爭工程部分之合理價格，自應以該訂約時之價格為準。又其中附表1編號9、10之混凝土材料費，係以財團法人臺灣營建研究院出版之104年10月營建物價為鑑定估算依據（見原審卷三第27頁），經考量物價指數變動因素，以原合約時間103年10月之物價指數102.57除以104年10月之物價指數
97.75，原鑑定金額應按104.93%比例調整（原審卷三第22、41頁）方符兩造訂約時約定總價金額之本意，又編號12之模板工程亦係以上開104年10月之營建物價計算每平方公尺524元（見原審卷三第29頁），故仍應乘以上開物價調整比例指數104.93%（見原審卷三第22、41頁）所得，是上訴人所述前情，亦無可採。至上訴人爭執附表1編號9、10之澆置費用與編號第11項澆灌整平重複部分，查第11項之澆灌整平，係指現場將水泥壓送到混凝土之施工位置，系爭合約本即將各該澆置、澆灌費用分別估價，有陳文欽證言可稽（見本院卷二第96頁），並有系爭工程合約估價單可查（見原審卷一第12頁），自無上訴人所述重複計算之問題。上訴人主張附表1編號第9、10、12-14之單價過高計算有誤，尚無可採。
4、至被上訴人抗辯其就系爭工程已施作部分應加計附表2各項金額云云，然查：
（1）被上訴人辯稱附表2編號1鷹架部分，應在地表下1.5平方公尺處搭設，總數應為1,020平方公尺，非僅附表1編號1所載之711平方公尺云云，惟證人陳文欽在原審證稱：鷹架高度部分伊等係依圖面計算並未少估，鷹架係搭在泥土上面，伊等已將接合點相差之15公分、50公分均估算在內，現場並未如被上訴人所述相差達1.5公尺（見原審卷三第140頁）。被上訴人又稱附表1編號10之3000PSI混凝土部分之數量應為383立方公尺，非僅326立方公尺（附表2編號3）云云，然證人陳文欽建築師在原審證稱：依被上訴人提供之照片可以看出地坪有灌泥土，但看不出厚度，此為設計圖所無，亦非工程所必須，被上訴人另鋪設建物外圍道路係屬於臨時設施，一般均不會列為合理工程費用（見原卷三第140-141頁）。被上訴人雖稱應再加計附表2編號9管理費用云云，惟系爭工程合約係屬總包承攬，管理費係按完成工程比例計算並內含在兩造約定總價中，而上開鑑定報告已載明契約總價658萬8,000元（見原審卷二第85頁），並依系爭工程完成情況估算報酬，衡情已將被上訴人之管理費隱含於各項單價內估算，未另管理費用項目估算。被上訴人又抗辯應再計算附表2編號8之混凝土土尾工部分，查證人陳文欽在原審證述：系爭合約就此並未約定，且一般工程慣例亦不會再計算，因各工項單價已包含該零星工料，（見原審卷三第141頁），被上訴人此部分抗辯，均無可採。
（2）被上訴人再稱附表1編號4整地單價應為14萬1,570元（附表2編號2）；附表1編號13、14之鋼筋材料加工及組立每公斤單價應為27元部分（附表2編號6）；附表1編號17之防水工程及18活動廁所之合理價格應為3萬8,000及30,000元（附表2編號10、14），另應加計附表2編號13之水電配管區42萬7,500元及編號12之混凝土超出數量云云，爰審酌鑑定人估算附表1各項工程費用，乃以建築圖說及會勘現狀估算，有新竹市建築師公會107年6月13日函及後附說明可稽（見本院卷二第73、75頁），並依工程經驗、尋訪營造業等方式取得之市場價格，亦如前述，尚難認有被上訴人所述短估之情況。被上訴人又稱附表1編號15之10人份污水處理設施部分之工項包含設備、挖土機、破碎機、吊車等，價格應為4萬8,023元（附表2編號7）云云，惟證人陳文欽在原審證稱：被上訴人所述少估之吊車費用，伊已在附表1編號3之雜支費用中列載（見原審卷三第143頁）。被上訴人又辯稱附表1編號11之壓送車、編號12之模版數量，應為附表2編號4之13趟及編號5之2,248平方公尺云云，惟陳文欽建築師業於原審證稱上開壓送車之之趟數及模板數量分別以9趟及2,056.17平方公尺為合理，亦如前述。被上訴人又稱其施作之工程應加計附表2編號11之防潮布鋪設工程，然證人陳文欽在原審證稱：其自現場照片未見防潮布鋪設工程施作（見原審卷三第141頁），被上訴人此部分抗辯，仍無可採。
5、被上訴人就系爭工程固完成附表1編號1至19項目，惟部分水電配管找不到，窗戶留設大小與圖說不符及樓層施工銜街處凸出不平整尤以屋頂女兒牆特別明顯等瑕疵，已如前述；又上開水電配管瑕疵應修補費用為2萬1,000元（每人每日工資3,500元×2工人×3日＝21,000元），窗戶留設大小與圖說不符部分之修補費用為3萬元，有陳文欽建築師在原審證言可稽（見原審卷三第142頁），合計5萬1,000元（21,000+30,000=51,000），加計系爭工程偏遠山區加權係數1.162，其金額為5萬9,262元（51,000×1.162=59,262），再加上樓層施工銜接處凸出不平整瑕疵2萬0,916元（每人每日3,000×打石工6工×偏遠山區加權係數1.162＝20,916元，見原審卷二第25頁之新竹市建築師公會105年12月20日鑑定報告），其金額合計為8萬0,178元（59,262＋20,916＝80,178），此乃被上訴人施作系爭工程所生之瑕疵，自應由其負責修補，經上訴人定期催告修補被上訴人仍未為之，已如前述，則上訴人依民法第493條1、2項、第494條規定請求被上訴人自已施作系爭工程之合理價格扣還其未依限修補所應減少之報酬自屬有據。以此計算扣減後被上訴人已施作系爭工程之合理價格為508萬3,675元（5,163,853-80,178=5,083,675）。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第179條定有明文。又當事人一方，有意識、有目的地對他方之財產有所增益，如事實上並非以雙方所存在之法定或約定之法律關係作為標的者，該項給付在客觀上即欠缺給付目的，其財貨之損益變動間應屬無法律上原因，而構成不當得利（最高法院106年度台上字第1520號民事判決參照）。一般承攬契約約定分期支付工程款者，其先數期之工程款多含有未完成部分之工程款（最高法院83年度台上字第927號民事判決參照），是系爭工程合約既經上訴人終止，則上訴人如有就系爭工程尚未施作部分預為給付工程款，自屬客觀上欠缺給付目的，自得依民法第179條規定請求被上訴人返還。經查，被上訴人施作系爭工程上訴人應付工程款為508萬3,675元，上訴人已付550萬元，則其主張溢付工程款在41萬6,325元（5,500,000-5,083,675=416,325）範圍內，並依民法第179條不當得利之規定請求返還，自屬有據，逾此範圍，即無可採。被上訴人雖辯稱上訴人應依系爭工程合約給付第4期款不足之50萬元，及賠償遲延給付工程款之滯納金35萬、違約金27萬元（105年3月1日至同年5月31日），上訴人並以打電話及寄發存證信函侵害其商譽應賠償精神慰撫金250萬元，其毋庸返還價款與上訴人云云，然上訴人尚無給付第4期款之義務，已如前述，自無應賠償被上訴人未付50萬元工程款之滯納金、違約金之問題。又被上訴人就其所稱上訴人打電話侵害其商譽等情，並未舉證證明，且上訴人寄發之上開105年4月8日、5月10日及5月30日存證信函，旨在定期催告被上訴人復工施作，逾期即應返還預收款及負相關刑事責任（見原審卷一第21-29、141-142頁），尚難認有故意或過失侵害被上訴人名譽權之行為。被上訴人此部分抗辯，均無可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭工程合約、民法第179條規定請求被上訴人給付41萬6,325元，及自起訴狀繕本送達翌日即
105年6月30日（見原審送達回證卷及信封卷第4頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，請求被上訴人應再給付上訴人14萬5,031元（應給付416,325－原審命給付271,294＝145,031）本息範圍內，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年7月24日
工程法庭
審判長法官陶亞琴
法官陳蒨儀法官黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月26日
書記官陳盈璇