最高法院刑事判決
112年度台上字第1842號
上訴人 羅鴻文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月28日第二審判決（111年度上訴字第2648號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第33073號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人羅鴻文有其犯罪事實（下稱事實）所載之犯行明確，因而論處上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（想像競合犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪）及相關沒收。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人駕駛自用小客車交通違規為警攔查，嗣經同意搜索，因而查獲放置車輛中央置物盒內之扣案毒品。警方之查獲並非因有情資，或上訴人之行為舉止異常，或車內目視有疑似毒品、毒品味道等犯罪跡象，若上訴人拒絕搜索，警方如何發動偵查？足見上訴人是在有選擇權之情況下，選擇坦承自身犯行，是否符合刑法第62條之重要事實，原審未予調查傳訊警員、勘驗警方密錄器、函詢是否符合同意搜索，而符合自首規定，亦未於理由說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
㈡原判決事實認定上訴人「因購入之愷他命數量已超過自身用量，始萌生販賣予不特定人以牟利之意思」，但理由竟認上訴人係意圖販賣而持有「全數扣案愷他命」，已有重要事項應於審判期日調查而未予調查及事實與理由矛盾之違誤。
㈢原判決未審酌上訴人本案係對未發覺之罪自首，且購入扣案毒品原係為供己施用，僅欲就剩餘部分意圖營利而持有，惡性與大量購入轉售牟利之毒梟有別，另本案尚未尋得實際買家，未發生毒品外流之實害，原判決未審酌上情，亦未斟酌上訴人於民國107年間與配偶離婚，須獨立扶養未成年子女及高齡全癱父親，並支付租賃、醫療費用等日常開銷，從事鐵工搭建鐵皮屋，有專業穩定收入，非以犯罪維生，更積極考取證照，本案之所以購入毒品係因工作須仰賴大量勞力，又因家庭及經濟壓力，欲藉毒品舒解，犯罪情節及動機堪值同情，原判決認上訴人無刑法第59條減刑規定適用，有不適用法則或適用不當之違法等語。
四、按刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。原判決說明上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴等情，與原審審判筆錄記載：審判長問：「依照被告的上訴理由及方才的陳述，本件是否僅就刑的部分提起上訴？」被告及其原審辯護人均答：「是」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第64頁）。原判決因認上訴人明示僅就第一審判決之刑上訴，對第一審判決關於犯罪事實及論罪部分，並未爭執，因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁）。於法尚無違誤。上訴意旨㈡爭執其意圖販賣而持有愷他命之數量，顯係就其於原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外之部分為指摘，難認係依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。
五、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。如職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又搜索及所伴隨之扣押處分，因涉及對於人民隱私權、財產權、居住權等基本權的干預，刑事訴訟法第128條規定係採取「令狀原則」，明定搜索須由法官簽發搜索票，作為事前之審查，俾保障人民上開基本權。惟刑事訴訟法第131條之1前段另規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。此乃基於權利自主原則，於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意拋棄憲法所保障之上開基本權而接受搜索時，亦屬法之所許。稽之卷內資料，上訴人於第一審及原審審理時並未置辯其符合自首規定並請求調查證據，原判決因而未予調查、說明，要無違法之可言。又依卷附臺中市政府警察局第六分局警員 王亭皓 、 劉欣威 所製作之職務報告及上訴人警詢筆錄內容，本案係因上訴人駕駛之車號000-0000號自用小客車違規停放，警方先為行政盤查，嗣經上訴人及當時同在車上之 鄭程元 同意搜索，警方隨即在上開車輛之中控台查獲扣案毒品，上訴人坦承為其所有等情，有上開職務報告、警詢筆錄及自願受搜索同意書在卷可稽（見偵卷第27、33、46、51、53頁）。上訴人經警方搜索查獲扣案毒品後，始坦承為其所有，即與自首要件不相符合。況依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。上訴意旨㈠指摘原審有應調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法，自非合法之第三審上訴理由。
六、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第3、4頁），自無不適用法則或適用不當之違法。上訴意旨㈢執此指摘，當非合法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於意圖販賣而持有第三級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人另犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，既經第一審及原審判決均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院，縱與得上訴之意圖販賣而持有第三級毒品重罪部分有想像競合犯關係，然得上訴部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於此部分之持有第三級毒品純質淨重5公克以上輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官謝靜恒
法 官王敏慧
法 官李麗珠
法 官黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日