裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易緝字第79號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易緝字第79號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖偉民選任辯護人陳昭勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第16605號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文廖偉民施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號五所示之物沒收銷燬之；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收銷燬、扣案如附表三所示之物均沒收之。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、廖偉民前於民國99年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4305號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，先後為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品MDMA、持有第三級毒品愷他命純質淨重
20公克以上之犯意，於101年6月27日19時許，在臺中市○○區○○路與興安路口附近，以新臺幣（下同）1萬2500元之代價，向姓名年籍不詳綽號「綠蠵龜」之成年男子，購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）5顆、第三級毒品愷他命50公克，並藏放在其位於臺中市○○區○○路0段000巷00弄
0號2樓之住處，而未經許可持有第三級毒品純質淨重20公克以上。而廖偉民復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年7月6日23時許，在上開住處，以吞食之方式，施用前揭第二級毒品MDMA1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月
7日17時許，前往位於臺中市○○區○○路之「真善美KTV」旁停車場內，向姓名年籍不詳綽號「阿伯」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命3.5公克後，即於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年7月10日凌晨1時許，在其前開住處，將所購得之部分甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣廖偉民之友人 康原逢 於101年7月11日凌晨1時45分許駕車前往廖偉民前揭住處時，在該址附近為警盤查，並供稱欲將車上為警查扣之愷他命攜往廖偉民之住處寄放，員警乃偕同康原逢一同前往廖偉民之住處，而廖偉民於員警詢問時主動繳交其施用剩餘如附表一、二所示之物及其所有供上開施用甲基安非他命所用如附表三所示之物，並供承其前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品MDMA、甲基安非他命之行為，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告廖偉民所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對於上開事實均坦承不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室101年8月1日報告編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（偵卷第26頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（警卷第25頁）在卷可稽；而扣案如附表一、二所示之物經送行政院衛生署草屯療養院（現改制為衛生福利部草屯療養院）鑑定結果，附表一所示之物均含有第三級毒品愷他命成分，有該院10
1年8月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（驗前淨重、純度、純質淨重如附表一所示，見偵卷第24頁），扣案如附表二所示之物則分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有該院101年8月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（見偵卷第16頁），此外，復有被告所有而供其施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表三所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月25日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4305號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
四、論罪科刑部分：㈠查本案被告為警查獲時，其所持有如附表一所示之第三級毒
品愷他命純質淨重共達31.2221公克。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品前持有MDMA、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第二級毒品MDMA、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就犯罪事實一㈠所為，雖同時持有第二級毒品MDMA及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第二級毒品之低度行為，已為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，並無另成罪之可能，是被告施用第二級毒品及持有超過法定數量第三級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（最高法院10
3年度台非字第68號判決、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果均同此見解），附此敘明。
㈡被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢另刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，又雖有自願接受裁判之意思表示，但事後復拒不到案或逃逸無蹤，則此行為人顯無悔罪投誠之意，而與自首要件不符，不能成立自首（最高法院86年度台上字第1951號、93年度台上字第550號判決、94年度台上字第5690號判決意旨參照）。查被告固於員警尚無確切之根據得為合理懷疑其涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品MDMA、甲基安非他命之犯行前，即主動繳交如附表一至三所示之物，並供承其前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品MDMA、甲基安非他命之犯行，有被告警詢筆錄可佐（見警卷第1頁至第5頁），然被告於偵查中雖經檢察官限制住居於臺中市○○區○○路0段000巷00弄0號，然竟擅自離開該址，經本院依該址傳喚、拘提均未到庭，嗣由本院於102年3月12日發布通緝，至104年4月9日始為警緝獲到案，有臺灣臺中地方法院檢察署限制住居具結書、本院送達證書、拘票、員警報告書、102年3月12日102年中院彥刑緝字第127號通緝書及臺中市政府警察局太平分局104年4月9日中市警太分偵字第0000000000號通緝案件移送書各1份在卷可查（見偵卷第12頁、本院102年度易字第74號卷第9頁、第15至第19頁、第25頁），被告在本院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，當無依自首規定減輕其刑之適用，併此指明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，仍
不知警惕，意志不堅，再犯本案施用第二級毒品之罪，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，且被告知悉第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，其行為殊值非難，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且考量被告之犯罪動機僅為供己施用而持有毒品、持有愷他命之數量及自陳為高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持、尚有幼女待其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至被告為前揭犯行後，刑法第50條業經修正，於
102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，於本案尚無新舊法比較之問題，併此指明。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。復以毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，所查獲之第三級毒品愷他命，已非依同條例第18條第1項應依行政程序沒入銷燬之範圍，故扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款規定，於犯罪事實欄一之㈠所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收（盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之愷他命殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命當已無法析離，而應整體視為查獲之第三級毒品，與所盛裝之第三級毒品愷他命併予沒收），至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案如附表二所示之透明結晶、綠色錠劑，業經衛生福利部
草屯療養院鑑驗分屬第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA無訛，已如前述，均應依同條例第18條第1項前段之規定，分別於被告犯罪事實欄一之㈠、㈡所示施用第二級毒品MDMA、甲基安非他命罪項下宣告沒收銷燬之（盛裝上開第二級毒品MDMA、甲基安非他命之包裝袋，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之MDMA、甲基安非他命殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第二級毒品當已無法析離，而應整體視為查獲之第二級毒品，與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬），至於送鑑耗損之MDMA與甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
⒊另扣案如附表三所示之物，為被告所有供其施用甲基安非他
命所用之物，業據被告於警詢、本院審理時供承明確（見警卷第3頁、本院卷第43頁反面），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於被告上開犯罪事實欄一之㈡所示施用第二級毒品罪項下宣告沒收。
⒋又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯上開3罪，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
刑事第四庭法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國104年5月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬──────────┬────────┬────────────┐│編│物品外觀│數量│重量│鑑驗結果判定││號│││││├─┼──────┼──────────┼────────┼────────────┤│1│白色結晶│壹包│驗前淨重零點玖零│檢出第三級毒品愷他命成分││││（含包裝袋壹個）│柒肆公克，純度89││││││.7％，純質淨重零││││││點捌壹叁玖公克││├─┼──────┼──────────┼────────┼────────────┤│2│白色結晶│壹包│驗前淨重叁拾叁點│檢出第三級毒品愷他命成分││││（含包裝袋壹個）│捌陸貳壹公克，純││││││度89.8％，純質淨││││││重叁拾點肆零捌貳││││││公克││└─┴──────┴──────────┴────────┴────────────┘附表二：
┌─┬──────┬──────────┬────────┬─────────────┐│編│物品外觀│數量│驗餘淨重│鑑驗結果判定││號│││││├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────────┤│1│透明結晶│壹包（含包裝袋壹個）│零點柒叁零捌公克│檢出第二級毒品甲基安非他命│├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────────┤│2│透明結晶│壹包（含包裝袋壹個）│零點叁肆捌玖公克│檢出第二級毒品甲基安非他命│├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────────┤│3│透明結晶│壹包（含包裝袋壹個）│零點叁肆陸肆公克│檢出第二級毒品甲基安非他命│├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────────┤│4│透明結晶│壹包（含包裝袋壹個）│零點貳伍柒叁公克│檢出第二級毒品甲基安非他命│├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────────┤│5│綠色錠劑│貳顆（約2個0.5顆）│零點叁肆陸捌公克│檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙││││（含包裝袋壹個）││氧甲基安非他命（MDMA）│└─┴──────┴──────────┴────────┴─────────────┘附表三┌──┬───────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────┼───┤│1│玻璃球吸食器│貳個│├──┼───────┼───┤│2│吸食器│壹組│└──┴───────┴───┘