裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第263號刑事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第二六三號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人黃昭雄右上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一九一三號中華民國九十二年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部份撤銷。
甲○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○受僱臺南縣新營市○○路○○○巷○○號農林興業股份有限公司所營農林游泳池擔任游泳池之救生員，以維護泳客安全為業，係從事救生業務之人。於民國九十年一月十日六時五十分許，乙○○、丙○○夫婦與其他泳客在該游泳池游泳時，甲○○適為值班之救生員，其具有救生之專業知識，應注意隨時巡視池內之泳客動態，發現有異狀，應即時救援溺水之泳客，而依當時客觀情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意在該游泳池東邊第二水道東側淺水區練習游泳之泳客乙○○情況有異，而未即時查覺乙○○身體下沈已生溺水情事，致未為即時之救援；嗣丙○○遊至岸邊做韻律呼吸潛入水底時，發現乙○○雙手伸直沈溺水底，立即抱住乙○○高聲呼救，甲○○聞聲始自該游泳池畔洗腳池處跑至池邊，與另一泳客 林桂秋 將乙○○抱起至岸邊施以人工呼吸並繄急送醫急救，惟乙○○仍因溺水窒息致腦缺氧病變，造成乙○○呈現植物人狀態之身體、健康有重大不治及難治之重傷害。
二、案經丙○○訴由臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、駁回上訴部份（即對被告丁○○上訴部份）：按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，本件上訴人即公訴人係於九十二年二月十日收受原審法院判決之送達，有送達證書可查，玆竟遲至同年二月二十四日始提起上訴，已逾十日期間，按之上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第三百六十七條前段、第三百七十二條不經言詞辯論判決駁回上訴。
貳、有罪部分（即被告甲○○部份）：
一、訊據上訴人即被告甲○○就泳客乙○○於上揭時地溺水之事實固坦認不諱，惟矢口否認有何過失行為，辯稱：伊在相距五公尺處之洗腳池放水前，仍見乙○○在作韻律呼吸，並無異狀，伊剛放水就聽到女人喊救聲，便立即衝過去，施以人工呼吸並送醫急救，洗腳池距游泳池來回僅一、二十秒，伊一直保持高度警戒，並無過失云云。
二、然查：㈠被害人乙○○係於上開時地在該游泳池溺水，先為告訴人丙○○發現，高聲呼救
後，身為該泳池救生員之被告甲○○聞聲始從泳池邊之洗腳池趕往游泳池畔，與另一名泳客林桂秋一同將被害人乙○○拉上岸施以人工呼吸並急救送醫，惟經急救後仍因腦缺氧病變，造成深度昏迷之植物人狀態之事實，業據告訴人丙○○於警訊及偵審中指訴綦詳（見警卷、偵查卷第八頁反面及原審卷第一二一至一二二頁），核與證人林桂秋於警訊及原審調查時證述之情節大致相符（見警卷及原審卷第一一七至一二○頁），並有營新醫院診斷證明書記載：「腦缺氧、溺水、呼吸窘迫、吸入性肺炎」及彰化基督教醫院診斷書記載：「意外溺水致腦缺氧病變，癲癎、胃出血」等情在卷可稽（見警卷）；且經原審向乙○○就診之營新醫院、行政院衛生署新營醫院、彰化基督教醫院函查乙○○目前之病況，經上開醫院函覆：「乙○○因溺水而缺氧，目前呈植物人狀態，似無恢復之可能」一節，亦有行政院衛生署新營醫院九十一年十月二十三日出具之診斷證明書、營新醫院九十一年十月二十四日九十一營新發字第二七七號、行政院衛生署新營醫院九十一年十月三十一日九十一署新營醫病字第九一三八六一號、彰化基督教醫院九十一年十一月七日（９１）彰基病歷字第９１１１００４號函及所附病歷資料附卷可按（見原審卷第四四八至四四九頁、第四五四頁、第四五六至四六九頁、第四七○至四八七頁），足見被害人乙○○確係因本件溺水事故，經急救後仍產生腦缺氧病變，致其目前仍呈植物人狀態之身體、健康有重大不治及難治重傷害之結果。
㈡原審依職權向當時被害人送醫急救之醫院函查被害人產生腦缺氧病變之原因，經
營新醫院函覆稱：「．．．在本例急救時發現嘔吐物有血漬之水，亦有可能係來自吸入性肺炎、肺泡水腫之出血。溺水係依送達人員對病人之病程描述配合胸腔Ｘ光片所見而作合理推判之記載」等情，有該院九十一年一月十日九十一營新發字第○○八號函一件在卷 可佐 （見原審卷第二○六頁）；彰化基督教醫院則函覆稱：「⒈乙○○九十年一月十六日至本院接受治療時，係因持續深度昏迷，有做過腦部斷層掃描檢查，結果：散在性腦部水腫、灰白質交界模糊，符合缺氧性腦病變。．．．⒊診斷乙○○為意外溺水致腦缺氧病變之依據為：①家屬提供之病史②神經學檢查③腦部電腦斷層掃描，雖無法百分之百肯定『先溺水致缺氧性腦病變』或『先發生缺氧腦病變，才發生溺水』，但缺氧性腦病變為一結果，常有先前原因，如溺水，依病史推斷，最有可能為溺水致腦缺氧病變。⒋診斷書上記載癲癎為缺氧性腦病變之併發症，乙○○入院以前沒有癲癎；胃出血是八十九年七月十一日至同年七月十五日入院時之診斷，當時出院門診追踪期間並無出血徵兆，乙○○溺水後轉診至本院加護病房時，並無胃出血之徵兆，故不似胃出血引起溺水」等情，亦有該院九十年九月二十七日彰基病歷字第９００９０４５號函一件附卷可考（見原審卷第二○○頁），是依被害人當時所作之腦部電腦斷層掃描報告及神經學檢查、被害人病史等醫學資料判斷，被害人確係因溺水致腦缺氧病變，至癲癎、胃出血均非其溺水之原因，已甚明確。又原審依職權函查被害人乙○○自八十九年至九十年一月間至各醫療院所就醫之情形為：⑴ 謝兆唐 診所函覆：「乙○○自八十七年二月一日至八十九年六月十一日止，除因感冒至該診所就醫外，僅有消化性潰瘍、慢性肝炎等疾病」；⑵ 陳耀軫 診所函覆：「乙○○於八十五年一月十日、八十七年二月二日、八十七年五月二十二日、八十九年六月六日共於該診所門診四次，其病狀皆以發燒、頭痛、喉嚨痛、咳嗽流鼻水等呼吸道感染之病況為主，且都以門診藥物治療，病情尚稱穩定」；⑶王內神經科診所函覆：「乙○○於八十九年九月二日、同年九月五日至該院就診，主訴：失眠、容易緊張，惟經神經學檢查，身體狀況一切良好，血壓、脈博都正常」；⑷奇美醫院函覆：「乙○○於八十九年九月二十日、同年十月五日、同年十月十二日至該院就診，診斷為手腕隧道症候群、輕度左側腰椎神經發炎」；⑸財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院函覆：「乙○○於八十八年七月三十日因上消化道出血由急診入院，八月三日出院診斷為十二指腸潰瘍、慢性Ｃ型肝炎及膽結石，出院後於門診治療至八十九年六月七日最後一次門診後即未再回診。門診前三個月以十二指腸潰瘍為主，病情穩定，八十八年十二月一日至八十九年五月底則接受慢性Ｃ型肝炎之干擾素治療但效果不佳，至最後一次門診，慢性Ｃ型肝炎仍未痊癒，但應無損於日常生活及工作，惟需定期追蹤」；⑹彰化基督教醫院函覆：「乙○○於八十九年六月八日至同年七月七日、八十七年七月十一日至同年七月十五日因疑自體免疫肝炎併硬化、十二指腸潰瘍併出血入本院治療，於八十九年七月二十一日至八十九年十二月二十九日至本院門診追踪治療九次，出院後至門診追踪期間，肝功能及黃疸情均幾乎恢復正常，藥物控制下呈相當穩定之狀況」等情，有前揭醫院診所之函文及所附病歷資料在卷可參（見原審卷第八四至九四頁、第一六三至一六七頁、第一六九頁、第一七一頁、第一七三頁、第二○○頁），足見被害人乙○○於發生本件溺水事故前一年內，除因肝、膽、胃、腸等消化道疾病及感冒、上呼吸道感染疾病就醫外，並無其他病史。復經原審將上開資料送國立成功大學醫學院附設醫院函詢被害人前開病史與溺水或腦缺氧病變之關係，該院函覆稱：「．．．⒊心臟病、腦部本身病變（抽搐病史）、窒息才會導致缺氧性腦病變。⒋依電腦斷層報告無法判定該病患先有腦病變才溺水，倒是溺水而導致缺氧性病變為合理解釋。⒌溺水者通常會引起肺部水腫，在急救過程時會有血水從口、鼻流出屬常見」，有該院九十一年三月八日（九一）成附醫急診字第二二一六號函可佐（見原審卷第三三二頁），是以被害人乙○○雖有前揭消化道系統疾病，然此種疾病並不會導致腦缺氧病變，雖被害人急救時有血水從口鼻流出，亦係溺水者急救過程中常見之現象，而無法導出係因胃出血等消化性疾病導致腦缺氧病變後始溺水之結論，反倒是溺水導致腦缺氧病變為合理解釋，是法務部法醫研究所九十一年七月二十二日法醫理字第０九一○○○三四二六號函雖謂不能排除個人疾病因素引發溺水意外之可能性，惟亦未能確認係因個人疾病因素引發溺水意外，被告主張被害人並非溺水致生腦缺氧病變，要難將被害人之傷害結果歸咎於被告甲○○云云，委無可採。
㈢被告甲○○未即時發現被害人溺水，應負過失責任之論據：
⒈游泳池設置救生員之目的，即在維護泳池內泳客之安全，被告甲○○係受僱農
林游泳池擔任救生員之職務，係出於自願而承擔維護該游泳池內泳客安全之義務，亦即出於自願而在事實上承擔泳客之安全不會發生危險或任何損傷之義務，而居於保證人地位。且被告甲○○係取得合格執照之救生員，並自承：救生員所受之訓練係如何救人、如何發現溺者、如何接近溺者，將溺者拉上岸、如何急救，案發時其已從事救生員職務一年半等語（見原審卷第三五九頁及警卷），足見被告甲○○係以維護泳客安全為業，對泳客可能發生之危險，具有專業上之知識與判斷能力，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，並負有較高之注意義務，自可期待被告甲○○本於其擔任救生員之保證人責任，時時刻刻在游泳池畔或四周保持高度警戒，隨時巡視池內之泳客動態，且須隨時注意游池內之泳客是否有任何異狀，以便立即下水救援。
⒉該泳池長二十五公尺，寬十八公尺，中間最深一百六十公分，兩邊最淺一百一
十公分，且於被害人乙○○溺水當日，該游泳池內約有二十名泳客，依照被告甲○○所受專業訓練，衡情應可就該泳池內所有泳客之游泳狀況一覽無遺，足認被告甲○○依當時客觀情事，應有能力履行維護所有泳客安全之注意義務，是被告甲○○應密切觀察所有泳客游泳之情況、進展等，並進而對於所有可能溺水之情形有所思慮，以避免所有泳客之生命、身體安全發生危險。
⒊惟被告甲○○自承其並未發現被害人乙○○溺水之第一時間，待告訴人丙○○
呼救時，始巡視游泳池內尋找溺水者，進而進行急救工作等語（見警卷及偵查卷第九頁），足見被告甲○○確未即時發覺乙○○有溺水情況；而依中華民國紅十字會台灣省台南市支會九十一年一月二十一日南市總字第○○六號函所示：「通常淹溺者為求生必然拼命掙扎呼救，溺者身體本身有突發疾病情況或嗆水窒息等，腦部缺氧四至六分鐘腦細胞嚴重受損等時始不掙扎或呼救」（見原審卷第二○六頁），足徵除非被害人乙○○係因本身突發疾病情況致腦部缺氧四至六分鐘，而發生溺水，始不掙扎或呼救，惟依前開彰化基督教醫院九十年九月二十七日彰基病歷字第９００９０４５號函文揭示之內容（見原審卷第二○○頁）觀之，被害人乙○○係溺水後才發生腦缺氧病變，並非先發生腦缺氧病變才溺水，則被害人乙○○是否因本身突發疾病情況致腦部缺氧，已有可疑；復經原審將被害人乙○○之病歷資料函送國立成功大學附設醫院函詢結果，該院以九十一年三月八日（九一）成附醫急診字第二二一六號函覆稱：「⒈就急救學理與過程研判，病患送醫時已無心跳等生命徵象，但急救後仍然恢復心跳，其溺水應不超過二十五分鐘。一般而言，溺水者若因某種先行導致意識障礙或昏迷，不會有掙扎或呼救之舉措。⒉依該病人過去病史，並不構成溺水之原因」等情（見原審卷第三三二頁），足見被害人乙○○雖有前開消化疾病之病史，然並不構成其溺水之原因，則其剛發生溺水情況時，並非已意識障礙或昏迷，衡情自應有掙扎或呼救之舉措，雖告訴人及其他泳客均未發現被害人掙扎或呼救，然此僅能證明被害人之掙扎或呼救非甚激烈，致其他熱衷於游泳之泳客無從查覺，抑或被害人實係因在水中嗆水窒息，致無從掙扎或呼救，而無從證明被害人係因突然疾病發作，致腦缺氧病變，因而才溺水等情。再經原審將上開資料送請法務部法醫研究所鑑定結果，該所根據送鑑資料判明乙○○確有溺水之事實，但並未溺斃，即乙○○停止呼吸在水中，恢復呼吸當時均在水外，但血液仍流動著未死狀態，心臟以及其內臟功能仍未停止，有了吸入性肺炎、呼吸窘迫與腦髓缺氧等，看起來已成為植物人狀態；且闡明「㈠一般人在水中溺水窒息達三分鐘即會產生腦缺氧病變，達五分鐘以上即能呈現腦死狀況，少數案例如孩童在低溫狀況方可能溺斃達五分鐘以上而恢復意識。㈡溺斃之死亡定義有兩種層次，一種即前項所稱之腦死（即溺水達五分鐘以上之腦死）。惟傷者乙○○應屬達另一層次之狀況，即腦死後如器官、心跳尚可存活（具生理功能）達十五至三十分鐘才死亡，若適當急救尚可恢復或維持正常呼吸及心跳，但腦死之腦神經之損傷為不可逆之結果，故乙○○在溺水事實及急救過程如恢復呼吸等過程應已超過溺斃之三至五分鐘之黃金期，在急救過程無法判定腦死之死亡，故認定『並未溺斃』即『尚未認定死亡而在急救中』」等情，有該所九十一年七月二十二日法醫理字第０９１０００１７４９號、九十一年十月二十二日法醫字第０９１０００３４２６號函各一件在卷可稽（見原審卷第四一六頁及第四四六至四四七頁），足徵被害人在水中溺水窒息已達三分鐘之久；又被告甲○○自承：伊自池邊西側看到乙○○作韻律呼吸，直到走到洗腳池邊剛拔下塞子放水，聽到告訴人呼救約花了一、二十秒鐘等語（見原審卷第三六二頁），則被告甲○○走至洗腳池邊放水前，被害人應已在水中發生嗆水窒息之溺水情事二、三分鐘之久，倘如被告甲○○所言，其在走至洗腳池放水前均有保持高度警戒，豈會就被害人發生嗆水窒息之情況毫無所覺？足見被告甲○○確有疏未發現溺水者之過失，已甚顯然。再參諸被告甲○○供稱：
伊按照泳客所處水之深淺區域，來判斷泳客是否有溺水之跡象，例如判斷以泳客之身高及所處深淺區域的情形，是否是在作韻律呼吸，或手有在拍動，再來判斷是否有溺水之情形，再據以判斷要不要跳進去施以救助，不是毫不判斷就跳下水救助，這樣會使泳客不堪其擾，至於已在游泳的人，則觀察他們沈下去，有沒有再浮上來，如要調整呼吸，就會在水裏待比較久等語（見原審卷第三六○頁）；以及被害人乙○○既係在淺水區、初學游泳之泳客，其游泳技術及水性應比其他泳客拙劣，可在水裏閉氣之時間亦應比其他泳客短等情，被告甲○○既身為專業之救生員，自應密切觀察被害人待在水裏之時間及所有客觀情狀，並對於被害人已生嗆水窒息之可能發展有所思慮，進而隨時下手救援，豈能毫無警覺地前往離游泳池畔較遠之洗腳池放水？故被告甲○○對被害人事實上已發生嗆水窒息之溺水情況確係疏於認識，而未即時掙取必要之救助措施，應認被告甲○○確有未發現泳客已發生溺水情況致未即時救助之過失。至事後被告甲○○得知被害人溺水時之急救措施雖無不當或延遲之情形，然亦無解於被告甲○○未即時發現溺者，並即時救援之過失責任之認定。
㈣綜上所述，被告甲○○係受僱農林游泳池擔任游泳池之救生員，係從事救生業務
之人，具有救生之專業知識，自應負起較高之注意義務，隨時巡視池內之泳客動態，發現有異狀立即下水救援，而依客觀情勢並無不能注意之情形，然查被害人乙○○尚未溺水窒息三分鐘致生腦缺氧病變之前，被告甲○○竟未先查覺情況有異，待告訴人丙○○告知，始下水救援，然為時已晚，甲○○未能以其專業知識，隨時仔細觀查游泳池內之動態，以爭取救援時機，足見並未對池內之泳客為必要之注意，顯有過失，而其疏於注意之過失，與乙○○之腦缺氧病變致呈植物人狀態之重傷害結果間有相當因果關係，事證明確，被告犯行堪以認定。至依醫學觀點，乙○○似有多種疾病，似不適合於劇烈運動（如游泳）一節，有法務部法醫研究所九十一年七月二十二日法醫理字第０９１０００１７４９號、九十一年十月二十二日法醫字第０９１０００３４２６號函在卷可佐（見原審卷第四一五、四四七頁），然被害人乙○○仍不顧身體狀況，貿然從事體力不堪負荷之游泳運動，雖亦有過失，然此乃被告甲○○於民事上得否主張過失相抵之問題，於被告甲○○過失責任之成立，並不生影響，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百八十四條第二項後段之業務過失致重傷之罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：法務部法醫研究所九十一年十月二十二日法醫字第０９１０００３４２６號函謂㈠一般人在水中溺水窒息達三分鐘即會產生腦缺氧病變，達五分鐘以上即能呈現腦死狀況，少數案例如孩童在低溫狀況方可能溺斃達五分鐘以上而恢復意識。㈡溺斃之死亡定義有兩種層次，一種即前項所稱之腦死（即溺水達五分鐘以上之腦死）。惟傷者乙○○應屬達另一層次之狀況，即腦死後如器官、心跳尚可存活（具生理功能）達十五至三十分鐘才死亡，若適當急救尚可恢復或維持正常呼吸及心跳，但腦死之腦神經之損傷為不可逆之結果，故乙○○在溺水事實及急救過程如恢復呼吸等過程應已超過溺斃之三至五分鐘之黃金期，在急救過程無法判定腦死之死亡，故認定『並未溺斃』即『尚未認定死亡而在急救中等語，係就如何判定腦死而為詮釋，並非關於被害人究係因個人疾病因素引發溺水意外之可能性與否之載述，原判決據以引為被告有過失行為之依據，顯屬卷證資料不符。被告上訴意旨猶執前詞，否認其有過失，公訴人上訴指原審量刑過輕雖均不足採，惟原判決就被告甲○○部分既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、其過失情節、程度、對告訴人、被害人所造成之危害及犯後態度，復未賠償告訴人損害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十七條前段、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百八十四條第二項後段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李珍鳳中華民國九十二年五月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百八十四條第二項從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。