裁判字號：臺灣桃園地方法院99年易字第689號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度易字第689號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度調偵緝字第14、15號），本院認不宜以簡易判決處刑（99桃簡字第289號），改依通常程序審理，判決如下︰
主文甲○○無罪。
理由
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。查本件被告甲○○被訴相姦乙案，本院於審理後，認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，不宜以簡易判決處刑，爰依同法第452條之規定，改用通常程序審判之，核先敘明。
二、本件聲請簡易判決刑意旨略以：被告被告甲○○明知丙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國97年1月中旬某日晚上8時許，在桃園縣桃園市○○路附近某旅館，與丙○○發生性行為1次。嗣於97年4月3日，乙○○發現甲○○與丙○○在桃園縣桃園市○○街○○號6樓001室同床共枕，始悉上情而報警循線查獲，因認被告甲○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號及52年台上字第1300號判例意旨）。本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第23
9條後段之相姦罪嫌，無非以同案被告丙○○於97年10月2日偵訊中之自白、證人即告訴人乙○○之證詞、證人 許寶云 之證詞等為其主要論據。惟訊之被告甲○○堅決否認犯罪，辯稱：伊並未與丙○○發生姦淫之性行為等語。
四、經查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，共同被告丙○○於97年10月2日偵訊時對檢察官所為不利於己之供述即「我有去過（汽車旅館），也有跟甲○○在汽車旅館發生過性行為」、「97年1月間被趕出來的那段時間，．．．」、「我只記得是桃園市○○路巷子裡的汽車旅館，．．．」、「是（有性器官的接合）」等語（見97年度調偵字第379號卷第18頁），惟共同被告丙○○稱該份自白係遭檢察官不正訊問，經本院勘驗檢察官該次開庭光碟，檢察官於第33分5秒至34分15秒訊問共同被告丙○○稱：「甲○○都承認跟妳有性關係了，妳還不承認，丙○○？」、「甲○○都承認了，妳還不承認，妳女生比男生的嘴巴還硬」等語，有本院99年7月25日勘驗筆錄1份在卷可稽，而該次偵查庭，被告甲○○並未承認有與丙○○發生性行為等情（見上開偵查卷第18頁），是共同被告丙○○上開自白顯係出於檢察官之不正訊問方法取得，顯然係以不正之方法取得，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述尚不得為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年臺上字第2175號判決要旨參照）。本案證人即共同被告丙○○於97年10月2日偵訊中，檢察官乃係以被告身分傳訊丙○○，則揆諸上開說明，因證人丙○○於審判中業經本院傳喚到庭，而賦予被告甲○○行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，然該次丙○○之自白因有上開顯不可信之情況存在，是證人丙○○於該次偵查中所言，尚不具證據能力。
㈢刑法上之通姦、相姦罪，係以男女雙方，業已從事姦淫行為
為要件。被告2人，深夜共宿一室，或可認定被告2人交情匪淺，甚或非僅止於普通朋友關係。惟訊據被告甲○○始終堅決否認有與丙○○發生姦淫之性關係行為，而本件雖查獲被告甲○○與同案被告丙○○2人在桃園市○○街○○號6樓
001室出租套房內，惟衣著整齊，未有當場發現其有正進行姦淫行為之情形。
㈣桃園縣政府警察局桃園分局復將現場查扣之衛生紙等物品送
請內政部警政署刑事警察局鑑驗，以比對與被告甲○○、丙○○2人之DNA型別是否相符，認：(1)鑑驗結果︰衛生紙以顯微鏡檢精子細胞，未發覺精子。(2)鑑驗結論︰衛生紙標示處班跡與丙○○DNA-STR型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為6.87×10的負21次方，此有內政部警政署刑事警察局民國97年8月12日刑醫字第0970481016號鑑驗書在卷可稽（見上開偵查卷第12頁）。
㈤本件尚難僅因被告2人深夜相處於出租套房之房間，遽而認
定被告甲○○與丙○○有相姦行為，蓋此不具有何邏輯上之必然關係。另證人許寶云於檢察官偵訊時證稱：「．．．，我在96年10月或11月打電話給丙○○，．．．，我問丙○○為什麼會晚回家，是不是跟甲○○出去，是不是跟甲○○發生關係，丙○○就說有跟甲○○在外面汽車旅館發生關係，她說和甲○○已經在一起一、二個月，已經發生好幾次性關係了，甚至可以為了他生小孩，．．．」、「丙○○沒有跟我說確實的時間，她只說在乙○○家附近的汽車旅館發生過好幾次性關係了」等語（見上開偵查卷第16頁、第17頁），，然此不僅為證人丙○○所否認，且證人許寶云所稱汽車旅館地點係在乙○○家附近，而乙○○警詢時所留戶籍址係○○○鄉○○○路，與聲請簡易判決處刑書所載桃園市○○路並不相符，又證人許寶云既係於96年10月或11月撥打電話予丙○○，衡諸常情，其所述丙○○與甲○○發生性關係之時間，當在96年10月或11月撥打電話之前，顯然亦非聲請簡易判決處刑書所載之97年1月中旬，是證人許寶云之證詞尚無法證明被告甲○○與丙○○有於聲請簡易判決處刑書所述時地為相姦行為。告訴人請求再行傳訊證人許寶云，核無必要。至於證人即告訴人乙○○並未目睹被告甲○○與丙○○相姦，有警詢筆錄可稽，此外，復查無其他積極証據足資證明被告甲○○確曾與丙○○發生相姦行為，因此不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第二庭法官徐培元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張筆隆中華民國99年8月31日