裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院99年上訴字第1355號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1355號上訴人即被告 林武南 選任辯護人 江雍正 律師
吳晉賢 律師 陶德斌 律師上訴人即被告 黃閎鑫 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第30號中華民國99年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7468、8061、8224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃閎鑫因曾與他人結怨，為求防身之用，遂於民國98年10月中旬委託 林忠朋 （業經原審為公訴不受理判決，另由軍事法院審理中）尋找槍枝，因林忠朋先前即從姓名年籍不詳之成年男子取得改造手槍2支及非制式子彈23顆，遂於民國98年11月中旬某日晚上8、9時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號黃閎鑫住處內，將上開持有之其中1支仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支、非制式子彈8顆交付予黃閎鑫。
黃閎鑫明知具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，收受上開林忠朋交付之槍、彈而持有之，並以抹布包裹再放置於藍色手提紙袋內之方式，藏放於前揭住處之地下室泡茶間內。嗣林忠朋與黃閎鑫於98年11月下旬某日合意上開槍、彈販賣之價額為新臺幣（下同）5萬元後，黃閎鑫即依約先於98年12月上旬某日晚上12時許，於高雄市○○區○○路之豐田汽車經銷商前，交付1萬元予林忠朋，又於同年12月下旬某日晚上7、8時及99年1月10日晚上8、9時，在上開黃閎鑫住處，分別再交付1萬元及2萬元予林忠朋。而剩餘1萬元價金部分，林忠朋表示不須再為給付，黃閎鑫遂未再支付該金額。因高雄市政府警察局刑警大隊依據線報向臺灣高雄地方法院聲請通訊監察書，針對林忠朋、黃閎鑫及林武南之行動電話門號進行監聽，經該院核發監聽票執行監聽內容中知悉上開情事後，旋即於99年3月1日16時45分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至黃閎鑫上開住處執行搜索，並於該住處之地下室泡茶間內，搜索查獲上開之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）、非制式子彈8顆。
二、林武南與林忠朋係朋友關係，知悉林忠朋係職業軍人，除休假外均應回軍中任職，無法將槍、彈攜至服役之單位，須找尋一安全處所藏匿所持有之槍、彈及主要組成零件。林武南明知具有殺傷力之手槍、子彈及主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈及主要組成零件之犯意，於99年2月22日下午3時許，在其位在高雄市○○區○○路○○○號住處，收受林忠朋寄放之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣2個）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2支及非主要組成零件11條彈簧後，即將其中彈匣1個、土造金屬槍管1支、非主要組成零件11條彈簧裝於紙盒內，藏放在上開住處2樓房間衣櫥內；另上開改造手槍1支、非制式子彈15顆、彈匣1個及土造金屬槍管1支部分，則以紙袋包裝藏放在上開住處1樓「蘿絲瑪莉餐飲店」內之吧臺下方。因警方依經臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書，針對林忠朋、林武南及黃閎鑫之行動電話進行監聽，於知悉上開情事後，旋即於99年2月25日上午11時50分許，持該院核發之搜索票至林武南上開住處進行搜索，並於其2樓房間衣櫥內及1樓吧臺下，搜索查獲上開仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2支及非主要組成零件11條彈簧。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查同案被告即證人林武南、黃閎鑫2人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第42-44頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃閎鑫對於上開時地持有槍彈犯行，於本院審理中坦承不諱，惟陳稱：上開槍彈係向林忠朋、林武南
2人購買等語；上訴人即被告林武南對於上開時地寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈及主要組成零件之犯行，於本院審理中均坦承不諱，惟否認有與林忠朋共同出賣槍彈予黃閎鑫之事實，並陳稱：林忠朋賣槍給 黃閎鑫伊 並未參與，伊僅是雙方談論金錢交易時曾在場而已等語。經查：
㈠上揭事實，業據被告黃閎鑫、林武南於偵查及原審審理中，
均坦承不諱，並有臺灣高雄地方法院核發之99年聲搜字第40
8號、99年聲搜字第376號搜索票各1紙、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、臺灣高雄地方法院核發之99年聲監字第12號、99年聲監續字第395號、99年聲監字第219號、99年聲監續字第666號通訊監察書及監聽之譯文、執行搜索時所拍攝查獲槍、彈及主要組成零件照片28張（偵一卷第13-15、27-48頁，偵二卷第10-13、22-23頁）在卷足佐，復有扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈8顆、仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2支可佐。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑之2支槍枝，均係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。另子彈共計23顆，均非制式子彈，其中8顆子彈（於被告黃閎鑫住處查獲），由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力，另15顆子彈（於被告林武南住處查獲），由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，可擊發，認具殺傷力；餘扣案之槍管2支，係屬內政部86年11月24日台(86)內警字第867068
3號函公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局99年3月11日刑鑑字第0990029517號、99年3月12日刑鑑字第0990029503號鑑驗書及內政部99年4月8日內授警字第0990870692號函附卷可稽（偵一卷第63-64頁，偵二卷第34-37、42-43頁），足認被告黃閎鑫、林武南上開 自白 ，核與卷內積極事證相符，堪以採信。
㈡證人林忠朋於本院審理時經傳訊到庭作證，然其主張為本案
槍枝出賣人，依刑事訴訟法181條規定而拒絕證言（見本院卷第71頁），而依其於警詢、偵查中均否認有單獨或共同販賣槍彈予黃閎鑫（見偵3卷第6-16、120-122頁），於原審則承認單獨販賣槍彈予黃閎鑫（見原審卷第49頁），並提出與伊自白犯行內容相符之國防部南部地方檢察署軍事檢察官99年偵字第056號起訴書（見原審卷第63頁），本院復審酌被告 黃宏鑫 於警詢及偵查均明確供稱：伊為警查獲之槍彈係向林忠朋1人購買等情（見偵1卷第8、58-59頁），而依卷內之監聽譯文資料，被告林武南是否與林忠朋共同出賣槍彈予黃閎鑫，非屬明確，是依上開證據尚難認被告林武南有與林忠朋共同出賣槍彈予黃閎鑫之事實。又本件公訴人僅起訴林武南未經許可寄藏槍彈之犯行，並未起訴被告林武南與林忠朋共同出賣槍彈予黃閎鑫之事實，是公訴人若另查有被告林武南涉犯販賣槍彈犯行，當可另行起訴，併予敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告黃閎鑫、林武南2人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告黃閎鑫所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有具殺傷力子彈罪；被告林武南所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏具殺傷力子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可，寄藏槍砲、彈藥之主要組成零件罪。被告林武南寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。又被告2人係分別以一行為，同時觸犯上開之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，同條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、被告黃閎鑫辯護人雖辯稱：被告黃閎鑫於偵查中供出扣案槍枝之來源為林忠朋後，員警始查獲林忠朋，其應可適用槍砲彈藥刀械條例第18條第4項之規定，減輕或免除其刑等語；被告林武南辯護人雖辯稱：被告林武南係第1位遭查獲之被告，其於偵訊中供出林忠朋販賣槍枝給黃閎鑫，警方始查獲被告黃閎鑫之上開犯行，其應可適用槍砲彈藥刀械條例第18條第4項之規定，減輕或免除其刑等語。惟查：
㈠按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲
、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。又【槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件】（最高法院96年台上字第1962號刑事判決參照）。
㈡高雄市政府警察局刑警大隊於99年1月7日向原審聲請對林
忠朋所持用之行動電話門號0000000000號進行監聽，經原審審核後，核發99年聲監字第12號、99年聲監續字第395號通訊監察書，准予自99年1月7日10時起至同年3月5日10時止執行監聽；另高雄市政府警察局刑警大隊於99年1月30日再聲請針對林武南所持用之行動電話門號0000000000號、黃閎鑫所持用之行動電話門號0000000000號進行監聽，原審亦核發99年聲監字第219號、99年聲監續字第666號通訊監察書，准予自99年1月30日10時起至同年3月26日10時止執行監聽等情，有上開通訊監察書共4紙在卷可佐（偵一卷第30-33頁）。而上開監聽譯文，其中林忠朋分別於99年1月7日22時40分31秒許、1月8日20時3分30秒許、1月9日18時10分01秒許、1月10日凌晨31分54秒許與其女友、林武南，分別談及「 偉哥 （應指被告黃閎鑫）那裡的錢我要收回來，伊若不要我1萬退還給伊」、「沒，我要拿管（應指槍枝）回來」、「我想要問看伊（應指被告黃閎鑫）有要沒，伊若不要我1萬還伊，伊東西拿回來還我就好了，不要和伊在那裡有的沒的」、「我（林忠朋）在橋頭，偉哥的地下室拿 希勒 啊」等語，觀其整體之對話內容，與一般之日常生活對談有所不同，雖有部分以暗語行之，惟應可端倪出林忠朋出賣槍枝及向黃閎鑫取得金額及欲追討尚未給付價金之情形。況林忠朋與姓名年籍不詳綽號「彭ㄟ」及林武南，亦分別於99年1月16日12時29分17秒許、同日12時34分17秒許、同日12時42分38秒許、同日18時1分32秒許，多次談及「一排」、「4塊半」、「1支管、9桶原ㄟ」等涉及槍、彈之暗語，且就價格部分亦有所論及，當可進一步觀察出林忠朋可能有販賣槍、彈予他人之犯行。故勾稽監聽之譯文內容以觀，執行監聽之員警依其長期監聽之情形加以判斷，並分別於99年2月25日、同年3月1日主動向原審聲請對被告林武南及黃閎鑫之住處執行搜索，足徵員警經由監聽之譯文內容，已有相當之確認、掌握林忠朋與本案被告間之槍枝販賣、持有等犯行，而非毫無任何線索，經被告林武南、黃閎鑫於警詢時之供述始查知林忠朋販賣槍、彈、黃閎鑫持有槍、彈之犯行。
㈢證人即承辦本案警員 尤啟明 於原審到院證稱：本案係根據監
聽開始偵辦，並由監聽內容可確認林忠朋販賣槍、彈之行為，如無被告林武南、黃閎鑫之指證，可根據通訊監察譯文而查獲林忠朋及本案2位被告等語明確（原審卷第118-120頁）。此外，被告林武南於99年2月25日經警方搜索後，旋即於同年月26日23時21分04秒許，以其行動電話0000000000號撥打被告黃閎鑫所持用之行動電話0000000000號，告知伊已經被「第三組」（應指刑警）抄去，已因林忠朋案件出庭，並被員警鎖定很久等語；而被告黃閎鑫於知悉上開情形後，於99年2月27日19時15分14秒許以其行動電話撥打林忠朋所持用之行動電話0000000000號，將上開被告林武南之情形轉告，並告知電話已被警方監聽，要林忠朋電話中要小心等語（偵1卷第47-48頁），是由上開監聽內容可知，承辦本案之員警亦可進一步判斷林忠朋與被告2人間之犯罪結構關係。
㈣綜上所述，本案查獲林忠朋販賣槍、彈、被告黃閎鑫持有槍
、彈之事實，應為員警籍由監聽之內容而查悉，並非被告黃閎鑫、林武南供出而查獲，且監聽之內容復與本案被告林武南及黃閎鑫之犯罪事實相符。依上開說明，被告2人所辯顯與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件有所不符，辯護人主張被告2人應予減刑，容有誤會，自難准許。
四、原審認被告2人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告2人明知具殺傷力之改造手槍、非制式子彈及主要組成零件，未經許可，不得持有、寄藏之，竟為求防身之用、受林忠朋之委託，而分別持有、寄藏上開查獲之槍、彈及主要組成零件，足使社會充斥暴戾之氣，亦對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，所為實屬不該，惟念被告犯後均坦承犯行，尚有悔意，又被告黃閎鑫持有扣案槍、彈僅約3月，被告林武南寄藏扣案之槍、彈及主要組成零件，亦未逾1月，其持有、寄藏期間尚無證據足證被告2人，確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以被告黃閎鑫持有改造手槍1支、非制式子彈8顆，被告林武南寄藏改造手槍1支、非制式子彈15顆及槍管2支，數量不同及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處被告黃閎鑫有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，被告林武南有期徒刑
3年6月，併科罰金6萬元，並均就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段，諭知易服勞役之折算標準以1,000元折算1日；並敘明：被告黃閎鑫辯護人以被告因遭人毆打而思慮不周才購買槍枝，且家中尚有小孩待撫養等語，請求以刑法第59條減輕其刑；另被告林武南辯護人則以被告並無前科，家中尚有小孩待撫養等語，亦請求以刑法第59條減輕其刑、判處緩刑。惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度臺上第899號判決可資參照）。因本案被告犯罪之手段、態度等情狀，已經法院於法定刑內科刑時所審酌，而家中尚有小孩待撫養，則因被告本身有家庭系統可予支持，非刑法第59條減刑之事由，自無該規定減刑之適用；又敘明：扣案具有殺傷力仿BERE
TTA廠92FS型半自動改造手槍2支（含彈匣共計3個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、非制式子彈15顆及槍管2支，經鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至扣案之非制式子彈8顆雖屬違禁物，惟經送驗試射，其彈藥部分，因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，另扣案之彈簧11條，非內政部公告之槍砲主要組成零件，均非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨認原判決未予減刑，且量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月3日
書記官魏文常附錄本判決論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。