裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第742號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決000年度訴字第742號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳國興（原名陳紀華）
張國泰黃冠傑上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14119號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表貳張沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表貳張沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業日報表貳張沒收。
事實
一、甲○○為「夜快樂美容坊」（設高雄市○○區○○路0段000號）之負責人，於民國102年6月5日下午6時許，僱用甲○○為該美容坊現場經理，負責管理該店現場營運、登載營收，甲○○因知「夜快樂美容坊」甫遭臨檢，不敢在現場處理事務，乃於同日晚上9時許，委請甲○○負責招呼及帶領男客，甲○○、甲○○、甲○○即共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，由甲○○僱用並提供上開場所容留郭○○、段○○與男客為半套（即按摩男客之生殖器直至射精之猥褻行為）、全套（即性交行為）之性交易，每節90分鐘，代價新臺幣（下同）1000元至1600元，店家抽取三成以營利，其餘為小姐所得，適於102年6月5日晚上10時2分許，有男客王○○、蘇○○至該店消費，由甲○○接待王○○、蘇○○至上址二樓1號、3號房間，並媒介郭○○、段○○分別以1600元、1500元之代價，由郭○○替王○○為全套性交易、段○○替蘇○○為半套性交易，嗣為警於同日晚上10時47分許，持本院核發之搜索票至「夜快樂美容坊」執行搜索查獲，並扣得甲○○所有供營業所用之營業日報表2張，及非供營業所用之監視器主機、螢幕各1臺，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○、甲○○、甲○○均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且均於準備程序時表示同意作為證據（見審訴卷第32頁、訴字卷第33頁），本院審酌上開證據之作成之情況，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○坦承前揭犯行，被告甲○○雖坦承：102年6月5日當天 伊有 幫被告甲○○看店，後來伊要出去，所以找被告甲○○看店之事實，被告甲○○固坦承：因為被告甲○○有告知伊，有客人來就直接帶到該店二樓，當天伊有招呼並帶領男客王○○、蘇○○至該店二樓1號、3號房間之事實，然被告甲○○、甲○○均矢口否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：當天伊只是幫被告甲○○看店，伊不知道該店有做性交易，伊將店交給被告甲○○之後，伊就走了云云，被告甲○○辯稱：當天伊是去「夜快樂美容坊」找被告甲○○，因為被告甲○○說老闆（即被告甲○○）等一下就回來，叫伊幫忙且如果有客人的話，就直接帶上去二樓，小姐自己會處理，伊不知道小姐在做什麼云云，經查：
（一）被告甲○○開設「夜快樂美容坊」，於前揭時地容留女子與男客性交易，被告甲○○並委請被告甲○○處理現場事務，被告甲○○再轉請被告甲○○在場接待男客時，為警查獲等事實，業據被告甲○○坦承在卷，核與被告甲○○、甲○○供述大致相符，且有證人即男客王○○、蘇○○證述在卷可參，另證人即小姐郭○○、段○○亦坦承受僱於被告甲○○為男客從事按摩服務之情節（見審訴卷第29頁，警卷第1頁反面至第3頁反面、第8頁至第9頁、第12頁至第14頁、第16頁反面至第17頁反面、第19頁至第21頁，偵卷第36頁至第38頁，訴字卷第55頁反面至第57頁），並經本院勘驗現場監視器錄影光碟，有本院勘驗筆錄暨擷取照片、本院102年度聲搜字第921號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表、高雄市政府102年5月10日高市府經商商字第00000000000號函暨檢附之商業登記抄本各1份，並有現場照片12張、「夜快樂美容坊」102年6月5日營收日報表2張在卷可憑（見訴字卷第31頁至第33頁反面、第36頁至第37頁，警卷第31頁至第34頁、第38頁至第40頁、第48頁、第50頁至第54頁、第49頁、第55頁至第56頁）及扣得之102年6月5日營業日報表2張、監視器主機、螢幕各1臺可資為佐，此部分事實，洵堪認定。
（二）被告甲○○雖以前開情詞置辯，然查：
1、男客王○○、蘇○○與小姐郭○○、段○○為性交易之事實，已如前述，且證人段○○於警詢中證述：被告甲○○為「夜快樂美容坊」的現場經理等語（見警卷第17頁），證人即該美容坊小姐阮○○於警詢中亦證述：被告甲○○為「夜快樂美容坊」的經理等語（見警卷第26頁反面），另被告甲○○於審判中證稱：當天臨檢後，被告甲○○他不敢看店，伊就請他找人（指被告甲○○）幫忙，被告甲○○是從當天下午6時許，開始幫忙看店，被告甲○○也知道店內有警示燈及監視錄影器，警示燈是要通知小姐警察臨檢，為警查獲的當天營業日報表記載的9點多應該是晚上9點多，這個營業日報表不曉得是被告甲○○寫的或是被告甲○○寫的等語（見訴字卷第56頁至第57頁），又證人王○○於偵查中證述：當天晚上8時許，伊有先到「夜快樂美容坊」，當時被告甲○○說小姐在忙，叫伊等一下再進來，所以伊就先到隔壁的麥當勞等，第二次再進入該店時，就看到被告甲○○等語（見偵卷第36頁反面），再被告甲○○於警詢中陳稱：當天是被告甲○○交代伊有客人時就帶上去二樓，當天伊有帶男客王○○、蘇○○到該店二樓1號、3號房間，扣案的營業日報表是被告甲○○填寫的等語（見警卷第2頁至第3頁、偵卷第36頁反面至第
37頁），可認被告甲○○於102年6月5日當天確實受僱於被告甲○○並擔任現場經理，管理該店現場營運、負責登載當天營收，否則被告甲○○如何能在證人王○○第一次進入該店消費時，告知該店內的小姐工作狀況，且告知被告甲○○於男客入店消費時應如何接待，及帶領至「夜快樂美容坊」何樓層、何房間。
2、再觀之卷附102年6月5日營業日報表，代號99號（即小姐段○○）欄所列：102年6月5日下午6時34分/1000元、同日晚上7時45分/1000元，有營業日報表1張在卷可稽（見警卷第56頁），顯然該報表係記載小姐服務起迄時間及消費金額之用，再證人段○○於警詢中亦稱：男客消費的款項是交給櫃檯等語（見警卷第17頁），證人王○○、蘇○○於警詢中均證述：當天遇到警察搜索，尚未到樓下櫃檯付帳等語（見警卷第13頁、第19頁），再參酌證人甲○○上開關於營業日報表填載之證述，益徵被告甲○○當天確實負責處理該店現場事務，及收取男客支付之費用等事項無訛，又參以被告甲○○上開證述：被告甲○○受僱於被告甲○○，且因甫遭臨檢，委請被告甲○○負責現場乙節，顯然被告甲○○明知被告甲○○經營之「夜快樂美容坊」有媒介、容留小姐為性交易，因擔心為警查獲，始尋覓他人代班，被告甲○○所辯，不足採信。
（三）被告甲○○雖為前揭辯詞，查：
1、證人王○○於警詢、偵查中均證述：當天伊進入「夜快樂美容坊」時，是由現場櫃檯負責人即被告甲○○接待，同時被告甲○○有問伊是否有認識的小姐或者有沒有來過，伊說沒有並說是朋友介紹，服務很好所以才來，被告甲○○就帶伊到該店二樓1號房間，之後小姐郭○○就來幫伊服務，當時伊是穿著內褲，小姐郭○○就按摩伊的生殖器直到射精，伊的手指也有插入小姐郭○○的性器官，性交易的價格是1600元，因為遇到警察還沒有到櫃檯付帳等語（見警卷第12頁至第13頁，偵卷第36頁反面），又證人蘇○○於警詢中證稱：伊當天進入「夜快樂美容坊」時，是由現場櫃檯負責人即被告甲○○接待，之後由小姐段○○來幫伊服務，小姐段○○按摩伊的生殖器直到射精，伊有摸小姐的性器官，但是沒有插入性器官，性交易的價格是1500元等語（見警卷第19頁至第20頁），可見被告甲○○在男客王○○、蘇○○進入該店時，對於男客是否曾經來過或有無認識的小姐等事項均加以詢問之表現，顯非幫人暫時看管店面，不瞭解該店事務之狀況。
2、再參以本院勘驗102年6月5日「夜快樂美容坊」監視器錄影影像，被告甲○○於當天晚上10時2分許，接待男客王○○、蘇○○並帶領至該店二樓，同日晚上10時4分許，被告甲○○返回該店櫃檯後即拿起掛在牆邊的電話後看著櫃檯桌面然後按鍵開始講電話，有勘驗筆錄暨擷取照片1份在卷可參（見訴字卷第31頁、第37頁下方照片），又證人段○○於警詢中證述：都是櫃檯人員通知小姐到房間服務男客等語（見警卷第16頁），被告甲○○於準備程序時陳稱：牆壁上的電話是我們的內線等語（見訴字卷第31頁反面），可認被告甲○○在帶領男客王○○、蘇○○至該店二樓，返回櫃檯之後即通知小姐郭○○、段○○至該店二樓1號、3號房間服務男客，足見被告甲○○並非臨時為被告甲○○找來看店，而是知悉「夜快樂美容坊」確有媒介、容留女子與他人為性交易，經被告甲○○委請擔任該店現場櫃檯人員，負責接待男客及通知小姐等情屬實，被告甲○○所辯，顯不可採。
3、證人郭○○、段○○雖僅坦承受僱於被告甲○○，為男客從事按摩服務，但均否認其等與男客王○○、蘇○○為性交易云云，惟雙方性交易之經過，已詳如前述，再參以現場照片所示，小姐郭○○、段○○為男客王○○、蘇○○進行按摩推拿之房間，並未放置一般按摩推拿使用之精油或者推拿工具，僅有潤滑液、衛生紙，甚且房間內與櫃檯連線設置警示燈（見警卷第50頁至第54頁），足見若非從事性交易，何以該店之營業方式顯然迴異於一般正當按摩、推拿店家，堪認小姐郭○○、段○○確實有為性交易之行為，其等之證述，無法為被告三人有利認定之理由。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、甲○○、甲○○所涉上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）論罪依據：核被告甲○○、甲○○、甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。 又渠 等媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又犯罪如本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有牽連或想像競合之關係者，其輕罪之罪名，在法律上既已包含於重罪內，祇能就其較重者論處，不能冠以各個罪名，如被告所為係觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，則係一行為觸犯數罪名，應依想像競合關係，從情節較重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷，最高法院94年度台上字第3859號判決意旨可資參照。查本件被告三人於前揭時地容留小姐郭○○、段○○與男客王○○、蘇○○分別為上開猥褻、性交行為，其時間密接，地點相同，為屬同一容留營利犯意下之接續行為，應論以接續犯，並同時觸犯意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪、及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪之二罪名，應依想像競合，從一重之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪處斷。再被告三人就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）刑之加重減輕：被告甲○○前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度簡字第5號判決有期徒刑4月確定，101年6月14日入監，101年10月13日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見訴字卷第46頁至第48頁反面反面），是被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）量刑理由：爰審酌被告甲○○為「夜快樂美容坊」負責人不知正派經營該店，而以僱用小姐郭○○、段○○提供性交易之方式以獲利，且甫於102年5月13日在同址因涉犯圖利容留性交罪而遭查獲，經本院以102年度簡字第2611號判決有期徒刑5月在案，而被告甲○○則於101年4月13日亦因涉犯犯圖利容留性交罪而遭查獲，經本院以101年度訴字第724號判處有期徒刑5月在案，有臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第12248號、101年度偵字第11248號起訴書、本院上開判決書各1份在卷可參（見訴字卷第46頁至第52頁反面、第75頁至第83頁反面），其二人竟猶不知記取教訓，復為同樣之犯行，所為甚不可取，又被告甲○○為該美容坊負責人，主導該店之營運，被告甲○○為現場經理，負責店內事項，被告甲○○為現場招呼及帶領男客之員工，時間甚短，其等之犯罪角色，輕重有別，再被告三人所為顯助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，惟被告甲○○犯後尚能坦承犯行，稍見悔意，而被告甲○○、甲○○犯後則未見悔意，另斟酌「夜快樂美容坊」之規模非巨及犯罪之目的、手段、教育程度、生活等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）沒收部分
1、扣案之102年6月5日營收日報表2張為被告甲○○所有乙節，業據被告甲○○坦承明確（見訴字卷第58頁反面），該營收日報表係作為紀錄小姐出勤、服務及款項收取情形，應認係被告甲○○供犯本件犯行所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，及共犯責任共同原則，在其等所犯罪刑項下，予以宣告沒收。
2、扣案之監視器主機、監視器螢幕各1臺，係監視該店大門、樓上客人及走道情形，有監視器主機及螢幕照片1張在卷可參（見警卷第54頁下方照片)，本為一般營業場所常見管理設備，難認係直接供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。
3、扣案保險套69枚為「夜快樂美容坊」小姐阮○○所有，業據阮○○供陳在卷（見警卷第27頁），是該保險套既非被告甲○○、甲○○、甲○○所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官賴寶合以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月5日
書記官吳和卿附錄法條中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。