臺灣雲林地方法院民事簡易判決
110年度虎簡字第27號
原告京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃 律師
複代理人 鍾奇維
曾國文 即曾惡之繼承人
上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於民國110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認訴外人曾惡就訴外人曾木生所有雲林縣○○鄉○○段000○00地號土地（權利範圍全部），於民國89年4月5日設定登記、擔保債權總金額為最高限額新臺幣360,000元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告曾國和、曾國文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟捌佰陸拾元，由被告陳長興於管理訴外人曾木生之遺產範圍內負擔新臺幣壹仟玖佰參拾元，餘由被告曾國和、曾國文連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。上開規定依同法第436條第2項於簡易訴訟程序亦適用之。本件原告起訴時請求確認抵押權人曾＊＊就曾木生所有雲林縣○○鄉○○段000○00地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）於民國89年4月5日登記，擔保債權總金額為新臺幣（下同）360,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，並請求曾＊＊將系爭抵押權設定登記予以塗銷；嗣查得抵押權人曾＊＊之真實姓名為曾惡，且其已於起訴前之97年2月23日死亡，繼承人為曾國和、曾國文，而訴外人曾木生亦於起訴前之107年1月15日死亡，由陳長興擔任其遺產管理人，遂以陳長興、曾國和、曾國文為被告（下除分稱外，合稱被告三人），變更訴之聲明如下所示，合於前揭規定，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為訴外人曾木生之債權人，訴外人曾木生以其所有系爭土地設定系爭抵押權予訴外人曾惡，經原告聲請強制執行，由本院以109年度司執字第2128號受理，惟認系爭土地若減價後以最低拍賣價格進行拍賣，尚不足清償最高限額抵押權即系爭抵押權第一順位360,000元及執行費、增值稅，顯無拍賣實益之事實，有本院民事執行處109年10月22日雲院惠109司執丑字第2128號函附卷可稽（見本院卷第27至28頁），是原告得否請求塗銷系爭抵押權，端視系爭抵押權及所擔保之360,000元債權存在與否，並影響原告得否自系爭土地取償，已使原告在法律上之地位發生不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，自有確認利益。
三、被告三人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：訴外人曾木生於000年0月00日死亡，本院家事庭已以108年度繼字第594號選任被告陳長興為其遺產管理人確定；訴外人曾惡已死亡，被告曾國和、曾國文為其法定繼承人。原告對訴外人曾木生有債權存在，聲請對系爭土地強制執行，由本院以109年度司執字第2128號受理，惟系爭土地前經訴外人曾木生設定系爭抵押權予訴外人曾惡，若減價後以最低拍賣價格進行拍賣，尚不足清償第一順位系爭抵押權360,000元及執行費、增值稅，顯無拍賣實益；原告不知訴外人曾木生、曾惡系爭債權之關係為何，既對被告三人提起確認抵押權不存在之消極確認之訴，自應由被告三人對其事實存在負舉證責任；另縱系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，亦已消滅時效，原告得代位請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告部分：
㈠被告陳長興未於最後言詞辯論期日到庭，惟於先前言詞辯論期日到庭稱：其沒有抵押權設定的資料等語。
㈡被告曾國和未於最後言詞辯論期日到庭，惟於先前言詞辯論期日到庭稱：對原告請求沒有意見，但不知道被告曾國文的意見，其沒有相關文件可以證明等語。
㈢被告曾國文未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其為訴外人曾木生之債權人，訴外人曾木生所有系爭土地上有系爭抵押權登記存在，而訴外人曾木生、曾惡均已死亡，由被告陳長興擔任訴外人曾木生之遺產管理人，被告曾國和、曾國文則為訴外人曾惡之繼承人，均未拋棄繼承等情，未見被告三人予以爭執，業據其提出訴外人曾木生除戶謄本、本院108年度繼字第594號民事裁定暨確定證明書、本院民事執行處109年10月22日雲院惠109司執丑字第2128號函、系爭土地謄本、訴外人曾惡繼承系統表、除戶謄本、繼承人戶籍謄本為憑（見本院卷第19至30頁、第43至45頁、第111至119頁），並有雲林縣西螺地政事務所109年12月4日雲西地一字第1090006417號函文所附系爭抵押權申請登記之89年32780號登記申請案影本、本院虎尾簡易庭查詢表（見本院卷第49至63頁、第71頁）在卷可稽，且經本院調取本院108年度繼字第594號卷宗查核無訛，首堪認定。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決參照）。另抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）。此時，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，依前揭說明，如被告主張該債權債務關係確屬存在，應由被告就此負舉證之責任；然被告曾國文經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執；被告陳長興、曾國和於先前言詞辯論期日到場，均未予爭執，表示無任何資料可供提出，依民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段規定，均視同自認。被告三人既未就系爭抵押權所擔保之系爭債權確屬存在乙節，提出任何證據方法以供本院審酌，其等舉證之責任既有未盡，應認原告之主張為真實；系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，系爭抵押權則無由成立而亦不存在，原告本於訴外人曾木生債權人身分，自得代位請求訴外人曾惡之繼承人即被告曾國和、曾國文塗銷系爭抵押權登記。
四、從而，原告本於訴外人曾木生債權人之地位，請求確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求被告曾國和、曾國文塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟因原告請求被告曾國和、曾國文塗銷抵押權登記部分，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
虎尾簡易庭法官黃麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法
院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
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中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官曾鈺仁