裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第263號民事判決
裁判日期：民國93年04月06日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度簡上字第二六三號
上訴人乙○○
丁○○
共同樓共同訴訟代理人 邱清銜 律師視同上訴人戊○○○住桃
壬○○住桃丑○○住桃癸○○住台北縣中和市○○街○○○巷○○弄三之一號子○○住桃辰○○○住桃辛○○住桃庚○○住桃巳○○○住台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號丙○○住桃寅○○住桃己○○住桃甲○○住苗被上訴人午○○住台北市○○區○○街○○○巷○○號六樓訴訟代理人未○○住桃右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於民國九十二年七月十九日本院中壢簡易庭九十年度壢簡字第七六一號第一審判決提起上訴，於民國九十三年三月二十三日辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○、丁○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人乙○○、丁○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴應予駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件系爭地上權非但仍依法登記存在，且原本有地上建物存續之事實，原審在地上權仍登記存在之情形下，判決上訴人之地上權已消滅，與物權之公示主義不符，自屬違背法令。
（二）地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第八百四十一條定有明文，則原判決認定本件地上權之真意為至舊有地上物拆除或滅失之法律判斷，非但於法無據，亦與上開民法之規定相違背，原審究係憑何事證認定設定當時之真意為如此，於判決理由中亦未見其詳。
（三）查未定有期限之地上權，不因工作物之滅失而消滅，以原有房屋已經腐朽拼除為理由，認地上權已隨消滅請求返還土地，於法即非有據，最高法院六十年台上字第二一三號判決意旨揭諸甚詳。原審固認該判決非判例而不予參酌，惟亦未提出上開判決意旨何以不足參酌之心證理由。至最高法院三十年渝上字第三一一號裁判意旨係針對租地建屋之期限與租賃期限不得逾二十年之規定如何調整所為之法律判斷，而地上權既無不得逾二十年之類似規定，該裁判即無從套用於地上權存續期限之認定依據而為本件判決理由。
（四）上訴人之地上權既仍合法登記，上訴人自有權依此未定存續期限之地上權使用系爭土地，更何況地上物係遭被上訴人有心拆除，被上訴人訴請塗銷系爭地上權登記與物權公示主義有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院裁判要旨乙份為證。
貳、視同上訴人壬○○、丑○○、己○○方面：同意依原審判決來履行。
參、視同上訴人戊○○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、甲○○方面：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）在以建築物為目的之地上權設定係以有建築物為目的而設定地上權，當事人雖未明定地上權之期限，但原審參照最高法院三十年渝上字第三一一號裁判意旨，本件地上權之期限應視為至建築物不堪使用時為止，又其餘該地上權之繼承人戊○○○等十三人均陳明系爭土地上之建物已倒了四十年以上，上訴人自稱地上建物存續與事實不符。
（二）民法第八百四十一條地上權永續性之規定，係於定有存續期限之地上權於地上權存續期限內，不因工作物或竹木之滅失而消滅，至於未定期限之地上權之目的（建築物）達成後，土地所有人與地上權人得隨時終止之，地上權人之終止應受民法第八百三十五條規定之限制，至於土地所有人之終止權，則應受地上權使用目的之限制。本件地上權之設定登記係以建築改良物為目的，經原審至現場履勘，系爭土地上之建物確已滅失，地上權不存在之事實至屬明確，上訴人援引最高法院六十年台上字第二一三號判決主張，顯非有理。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
甲、程序方面：
一、本件視同上訴人戊○○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人乙○○、丁○○對於原判決提起上訴，戊○○○、壬○○、丑○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、己○○及甲○○等人為 古廣財 之共同繼承人，系爭訴訟標的對於渠等須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，戊○○○、壬○○、丑○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、己○○及甲○○雖未提起上訴，依法均應視同上訴，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：其為坐落於桃園縣○○鎮○○○○段第六三二之二地號土地之分別共有人，上訴人十五人之被繼承人古廣財於民國三十五年間為興建地上物，在系爭土地設定權利範圍七十四點五五平方公尺、存續期限為不定期限、免租之地上權、權利範圍二分之一，惟上訴人之被繼承人古廣財所興建之建物已滅失多年，地上權既已經因設定目的滅失而同時消滅，被上訴人請求終止地上權，並請求上訴人就被繼承人古廣財於三十五年收件，就被上訴人所有前開土地之地上權設定登記辦理繼承登記，並將前項地上權設定登記予以塗銷。視同上訴人戊○○○、壬○○、丑○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、己○○及甲○○等十三人對於被上訴人之請求無意見；上訴人乙○○及丁○○則以：系爭土地上之建物係被上訴人自行僱工拆除，被上訴人以地上建物已滅失為由請求塗銷地上權登記顯無依據，且依民法第八百四十一條之規定及最高法院六十年台上字第二一三號裁判意旨地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，故縱使系爭土地上之建物已滅失，仍不影響地上權之存續等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其為系爭土地之分別共有人，上訴人之繼承人古廣財於三十五年間為興建建物在系爭土地上設定權利範圍為面積七十四點五五平方公尺，權利範圍二分之一、定存續期間為不定期限、免租之地上權登記，而系爭土地上之建物現今已經滅失等事實，為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之系爭土地登記謄本一份、現場照片九幀及空照圖一份為證，又原審依職權至現場履勘，認系爭土地上之建物確已滅失，此有勘驗筆錄在卷足憑，被上訴人此部分之主張堪信為真實。上訴人乙○○、丁○○雖抗辯系爭土地上之建物係被上訴人於九十一年二月初自行僱工拆除云云，然查系爭土地於九十年六月十二日時，系爭土地上方並無建物，此有空照圖一份為證，又視同上訴人戊○○○、壬○○、丑○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、己○○及甲○○於原審具狀陳稱系爭土地上之建物已滅失四十年以上，復出具地上權拋棄同意書載明系爭土地上之建物早已滅失等語，有地上權拋棄同意書三份在卷可佐，上訴人乙○○、丁○○就其抗辯系爭建物遭被上訴人拆除乙節，復無法舉證以明其說，是其所辯即屬無據。
三、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。地上權之存續，其期間如何，我國民法無明文規定，唯有委諸解釋，在當事人間定有存續期間者，自應從其所定，然如當事人未訂定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限約束之意，本諸未定期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止應受民法第八百三十五條規定之限制，至土地所有人之終止權，則應依地上權使用目的及一切情形以為酌定之標準。詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱仍解為應受土地法第一百零三條之適用，然亦應解至建築物不堪使用時為止為其存續期限，蓋以有建築物為目的而設定地上權，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探求當事人之真意，自應作上述之解釋。至民法第八百四十一條規定地上權不因工作物、竹木之滅失而消滅，僅係在揭示我國係同於日民法之立法例而與繼受羅馬法地上權觀念諸國之立法例不同，後者側重於地上物，如無現實之地上物存在於土地上，即不認地上權之發生，我國民法則認土地與定著物可以分離而各自獨立，故以使用土地為地上權之本質，而定著物之有無，則非其成立要件，上訴人乙○○、丁○○援引民法第八百四十一條規定抗辯就系爭土地上之建築物滅失亦不得終止地上權云云，容有誤會。至上訴人乙○○、丁○○另援引最高法院六十年台上字第二一三號判決意旨謂被上訴人不得以建築物滅失為由，終止地上權云云，惟查，依視同上訴人戊○○○、壬○○、丑○○、癸○○、子○○、辰○○○、辛○○、庚○○、巳○○○、丙○○、寅○○、己○○及甲○○於原審所陳系爭土地上之建築物業已滅失四十多年，其間上訴人並未有任何其他行使系爭地上權、使用被上訴人所有系爭土地或建築其他房屋之行為，應認系爭地上權之設定僅在使地上權人就原有之建築物合法使用系爭土地，倘地上權人所有之建築物滅失，系爭地上權應隨之消滅，無繼續存在之必要。最高法院六十年台上字第二一三號判決雖謂土地所有人不得以原有房屋已腐朽拼除為理由認定地上權已隨之消滅，惟與本案系爭土地上建物已滅失達四十年以上，地上權人復無行使系爭地上權之情形尚非全然相同，上訴人乙○○、丁○○執以謂被上訴人不得終止系爭地上權云云，並非可採。本件地上權人即上訴人之被繼承人古廣財提出地上權登記申請後，由地政機關於三十五年收件，在土地登記謄本之其他事項記載「以建築改良物為目的」，此有被上訴人提出之土地登記謄本可稽，足見原土地所有權人與地上權人設定地上權之目的在於興建建築改良物，而設定地上權所建之建築改良物既已滅失達四十餘年，已如前述，則本件地上權設定目的之建築改良物已經滅失，地上權設定之目的已經達成，自應准許被上訴人終止地上權。又本件起訴狀繕本於九十年十一月七日送達上訴人十五人後，被上訴人終止地上權之意思表示即送達上訴人即被繼承人古廣財之全體繼承人，而生終止地上權之效力。
四、本件地上權既經被上訴人於九十年十一月七日合法終止，被上訴人請求上訴人就被繼承人古廣財於三十五年收件，就被上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○○段第六三二之二地號，地目建，面積一千一百九十平方公尺中面積七十四點五五平方公尺，權利範圍二分之一之地上權設定登記辦理繼承登記，並將前項地上權設定登記予以塗銷，即無不合，為有理由。原審據此而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月六日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官郭琇玲~B法官林曉芳~B法官賴惠慈右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月五日~B法院書記官王曉雁