裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2054號刑事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2054號上訴人即被告 李昆泰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第809號，中華民國107年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李昆泰前(一)因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以101年度毒聲字第450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年8月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵字第3049號為不起訴處分確定；(二)因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第1651號判處有期徒刑2月確定，於102年6月6日易科罰金執行完畢；(三)因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第6283號判處有期徒刑3月確定，於102年12月24日易科罰金執行完畢；(四)因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第1958號判處有期徒刑4月確定，於105年7月5日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎其猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年1月2日22時許，在新北市○○區○○街○○○巷附近之巷子內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於107年1月2日23時50分許，經警持原審法院核發之搜索票，至新北市○○區○○街○○○巷○號5樓、6樓執行搜索而查獲，並扣得海洛因2包（合計驗餘淨重1.87公克），經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：檢察官以被告李昆泰涉嫌基於各別犯意施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命提起公訴，原審法院認罪證明確就施用第1級毒品部分判處有期徒刑7月，就施用第2級毒品部分判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；被告不服原審判決提起上訴，於本院審理時撤回施用第2級毒品部分之上訴，是本件僅就施用第1級毒品部分為審理。
二、本案被告李昆泰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非本院管轄第一審之案件，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法273條之2及159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。又被告於本院審理時，對相關證據之證據能力均未聲明異議，均附此敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年1月15日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑。復有扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.87公克）可資佐證，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月19日調科壹字第10723001320號、第00000000000號鑑定書各1份、查獲現場及扣案物照片共4張附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
五、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、駁回上訴之理由：
（一）原審認被告施用第1級毒品罪證明確，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果）、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第5頁），及其犯後坦承犯行之態度等情狀，依累犯加重，判處有期徒刑7月；另認扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重
1.87公克），係本案查獲之第1級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至包裝上開海洛因之外包裝袋2個，則係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收之。經查，原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，核無不合。
（二）被告上訴意旨以其被抓時係自己將毒品拿出，屬自首，求能判處有期徒刑6月，准易科罰金云云。惟按，刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺；又刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥（最高法院63年台上字第1lO1號判例、104年度台上字第1378號判決意旨參照）。查本案係新北市政府警察局三重分局員警，於107年1月2日23時50分許，以違反毒品危害防制條例等案由，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○街○○○巷○號5樓暨6樓加蓋建物執行搜索（有搜索票附於偵卷第8頁可憑），在場之被告李昆泰為警逮捕並在其身上起獲第1級毒品海洛因2包，被告坦承有於107年1月2日21時許施用海洛因，並同意採尿送驗（見偵卷5至7頁）。可知，本件係由有偵查犯罪職權之員警，於偵辦案件時查得有涉犯毒品案件之證據資料，乃經由檢察官向法院聲請核發搜索票，並在在場之被告身上搜得第1級毒品海洛因2包；顯然警方偵辦此案並非毫無憑據、專憑主觀而為臆測，除經檢察官、法院審核資料並發給搜索票外，於扣得被告身上之海洛因後，員警已有相當之根據，可為被告有施用毒品之合理懷疑；揆之前開說明，可認本案承辦員警在被告未坦承施用第1級毒品海洛因前，即有相當之證據資料懷疑被告有施用毒品犯行，則被告事後雖坦承並接受採尿送驗，仍與未為員警發覺前承認犯罪之自首要件不符。是被告以其符合自首要件，上訴請求從輕量刑，難認有理，應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年8月14日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國107年8月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。