裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國108年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第723號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告楊志慧選任辯護人林錦輝律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7995號），本院判決如下：
主文楊志慧販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣案之不詳廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；未扣案之不詳廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年拾月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、楊志慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣及持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：㈠於附表編號1所示之時間，楊志慧先後持用門號0000000000號行動電話與 吳慶輝 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，二人相約在嘉義縣民雄鄉北勢仔某處交易毒品。嗣於民國107年6月7日上午9時50分許，在上開處所，由楊志慧以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1小包給吳慶輝，當場銀貨兩訖。㈡於附表編號2所示之時間，楊志慧先後持用門號0000000000號行動電話與吳慶輝持用之0000000000號行動電話聯繫後，相約在楊志慧位於嘉義縣○○鄉○○村○○0○00號住處交易毒品。嗣於107年7月16日上午2時20分許，在上開處所，二人一手交錢一手交貨，由楊志慧以1,300元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1小包給吳慶輝。嗣因警方另案追查吳慶輝販賣毒品案件時，循線查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據（見本院卷第53至54頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，迭據被告楊志慧於警詢、偵查中及本院審理時均坦白承認（見警卷第1至5頁；偵卷第40至45頁；本院卷第159、164至165頁），核與證人即購毒者吳慶輝於警詢及偵查中具結之證述相符（見警卷第14至17頁、偵卷第35至40頁），並有本院107年聲監字第312號、第344號通訊監察書、本院107年6月26日107嘉院聰刑智優聲監可字第30號函、電話號碼0000000000之通聯調閱查詢單、查詢號碼0000000000之查詢單（以上見警卷第34至35、38至39、43至45頁），以及被告所持用之門號0000000000號行動電話與吳慶輝所使用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（內容、出處均詳如附表所載）在卷可稽。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告於本院審理時已坦承其2次販賣甲基安非他命給吳慶輝均有營利之意圖，乃其向上手購入後各從中挖取一些供己施用，再以購入之價格售予吳慶輝等語（見本院卷第51至52、164頁），足證被告2次販賣第二級毒品給吳慶輝之犯行，均有從中賺取量差以牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意無訛。
三、綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命2次給吳慶輝之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣及持有。是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、罪數：被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、累犯加重之說明：按司法院釋字第775號解釋意旨略以：成立累犯之被告，倘欲加重其刑，依前開意旨，應檢視不符刑法第59條要件、具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等個案情節，始得依比例原則裁量加重其刑，俾免違反罪刑相當原則。查被告前因施用毒品案件，經本院105年度嘉簡字第1344號判決有期徒刑3月確定，於105年12月29日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，而其所犯2次販賣第二級毒品罪，如後所述，既已依刑法第59條酌減其刑，自無再依司法院釋字第775號解釋裁量是否依刑法第47條累犯規定加重其最低本刑，是被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，除法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，其餘皆依法加重其刑。
四、減輕事由：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項之適用說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對於犯罪事實一㈠、㈡所載之事實，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，自符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其2次犯行均應依法減輕其刑。
㈡、刑法第59條之適用說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。經查，被告經查獲其販賣甲基安非他命之次數僅有2次，對象均為同有施用毒品慣行之吳慶輝（見警卷第11頁），交易期間於107年6月7日及107年7月16日各1次，販賣之價金為1,000元、1,300元，據其所述，其販入售出之目的係為了從中挖取一些供己施用（見本院卷第52頁），顯見被告販毒期間不長，販賣毒品之數量及金額也非鉅，所獲利益十分有限，另毒品之流通範圍亦不大，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別，此外考量被告自身染有施用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而有施用毒品之需求，始鋌而走險致觸犯販賣第二級毒品之重罪，衡情此類犯罪，有期徒刑部分被告依刑法累犯之規定加重其刑並依上開偵審自白規定予以減輕，若科以最低度刑有期徒刑3年7月，其結果均有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上均足以引起一般人之同情，足見被告此部分犯罪之情狀顯可憫恕，爰就被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第47條第1項規定加重之，再依序依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕之，並依刑法第70條規定遞減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢、本件並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：被告及辯護人固主張被告已於警詢中供出其毒品來源為葉姓男子乙節，然據嘉義縣警察局朴子分局承辦員警表示：先前已與新北市刑大合作偵辦，惟向士林地檢署檢察官聲請搜索該葉姓男子未果，已無法繼續偵辦等情，有本院電話紀錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊函在卷可稽（見本院卷第
123、131、133頁），故被告並未符合因供出本案毒品來源因而查獲正犯之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。
五、量刑及定應執行刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其曾有偽造文書、麻藥、不能安全駕駛及幫助詐欺等前科之素行；已知甲基安非他命具有成癮性及不良影響，且為刑事法律所禁止販賣及持有之物，卻無視法令，販賣甲基安非他命2次，不僅戕害他人身心健康，對於國家社會亦具有潛在危險性；復參其始終坦承犯行之犯後態度，各次犯罪之動機、手段；暨兼衡被告國中畢業之智識程度，未婚無子女，入監前為中式餐廳廚師，也曾自己開業賣滷味，月收入約3、4萬元，父母均逾80歲賴其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌量被告販賣第二級毒品之人數、次數、金額等情狀綜合判斷，併定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收部分：刑法關於沒收規定於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。該次修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；另販賣毒品之所得，亦應回歸適用修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
㈠、被告2次販賣毒品均已實際向吳慶輝收取1,000、1,300元之款項，業據被告自承在卷（見本院卷第164頁），均屬被告本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
㈡、未扣案之供被告與吳慶輝聯絡毒品交易事宜之不詳廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均係由被告上網購入，業據被告供陳在卷（見本院卷第166頁），復有附表所示之對話內容可參，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪項下予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國108年6月21日
刑事第一庭審判長法官黃佩韻
法官陳嘉臨法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月21日
書記官楊淳詒附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────┬─┬─────┬────────────┬─────┐│編號│通話時間│監聽對象│撥│通話對象│通訊監察譯文內容│出處│││起訖│A：│打│B：││││││(持話人)│方│(持話人)│││││││向││││├─┬─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┼─────┤│１│①│107年6月│0000000000│←│0000000000│A：喂│警卷第20至││││7日8時21│（吳慶輝）││（楊志慧）│B：安納│21頁││││分10秒至││││A：昨天打給你都沒接都睡│││││107年6月││││著了喔│││││7日8時24││││B：做什麼│││││分35秒││││A：我姐在問我說應該不會│││││││││，三天而已，1千元應該│││││││││是會，我才問你│││││││││B：沒有，不要│││││││││A：你跟她說不要吼│││││││││B：你們都不準時我不要│││││││││A：她說隔天就會…│││││││││B：我不管，前天不準時我│││││││││就不要│││││││││A：阿兄我要去哪裡找你玩│││││││││B：要做什麼│││││││││A：要找你玩你聽不懂│││││││││B：多少│││││││││A：我個人│││││││││B：你個人還沒給我，你個│││││││││人│││││││││A：我說會就會，不然會跟│││││││││你說這個，你看不相信│││││││││我嗎│││││││││B：我說之前的│││││││││A：那個我知道…阿兄我去│││││││││哪裡找你玩│││││││││B：那天那理好嗎…│││││││││A：台糖那裡，再來│││││││││B：台糖那裡再直走│││││││││A：從台糖後面那裡進去│││││││││B：沒啦│││││││││A：你說旁邊有在賣檳榔一│││││││││直進去│││││││││B：你看到有一間台塑加油│││││││││站…│││││││││A：台塑加油站我知道│││││││││B：好│││├─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││②│107年6月│0000000000│←│0000000000│A：喂│││││7日09時│（吳慶輝）││（楊志慧）│B：嗯│││││14分39秒││││A：我在台塑│││││至107年││││B：你要拿多少│││││6月7日9││││A：應該1千元的樣子…│││││時15分││││B：嗯│││││06秒│││││││├─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││③│107年6月│0000000000│←│0000000000│A：喂│││││7日09時│（吳慶輝）││（楊志慧）│B：你現在騎回去│││││44分32秒││││A：阿兄，你說騎往哪裡去│││││至107年││││B：騎回去│││││6月7日9││││A：騎回去往…中油│││││時45分││││B：去我姐那裡│││││01秒││││A：好我馬上去││├─┼─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┼─────┤│２│①│107年7月│0000000000│←│0000000000│B：喂你有聽到嗎│警卷第28至││││6日上午│（楊志慧）││（吳慶輝）│A：安納│29頁││││凌晨12時││││B：你有出去嗎│││││29分43秒││││A：去哪裡…│││││至107年7││││B：你沒過來嗎│││││月6日上││││A：我過去幹嘛│││││午12時32││││B：我去找你│││││分57秒││││A：要做什麼…│││││││││B：你還記得上次我朋友要│││││││││打麻將…│││││││││A：嘿│││││││││B：那是跟我家的狗不同喔│││││││││，你知道嗎│││││││││A：跟妳家的狗不同│││││││││B：不同啦│││││││││A：嘿│││││││││B：這樣你聽懂嗎│││││││││A：都是我請你的那個嗎│││││││││B：嘿啦│││││││││A：你在哪│││││││││B：我在庄內│││││││││A：我在我姐這裡…我姐這│││││││││裡你知道嗎│││││││││B：在姐隔壁原來那一間嗎│││││││││A：不是那理，我姐│││││││││B：她家嗎…等會我打給你│││││││││，你不用出來才不會被│││││││││我朋友看到…之前一位│││││││││說我東西怎樣，你還記│││││││││得嗎│││││││││A：貪小便宜那位嗎│││││││││B：嘿啦，我叫他載我…│││││││││A：那他就知道我在哪了│││││││││B：他不知道是你，我跟他│││││││││你進去讀書了│││││││││A：你打電話我叫我姐開…│││││││││B：我知道│││├─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││②│107年7月│0000000000│→│0000000000│A：喂你到哪了│││││6日上午│（楊志慧）││（吳慶輝）│B：我們現在要出發了…│││││凌晨1時││││A：那個 吳鳳啦 │││││17分53秒││││B：你說我姐那裡嗎│││││至107年7││││A：不是啦，吳鳳ㄝ│││││月6日上││││B：喔原本那裡…學校那裡│││││午1時18││││A：好│││││分46秒││││B：好│││├─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││③│107年7月│0000000000│←│0000000000│A：喂│││││6日上午│（楊志慧）││（吳慶輝）│B：我大約再1分鐘，30秒就│││││2時16分││││到│││││17秒至10││││A：我跟你講，你車停遠一│││││7年7月6││││點│││││日上午2││││B：好啦│││││時16分48││││A：你走過來不要讓他看到│││││秒││││我在哪…│││├─┼────┼─────┼─┼─────┼────────────┤│││④│107年7月│0000000000│←│0000000000│A：喂│││││6日上午│（楊志慧）││（吳慶輝）│B：開門│││││2時18分││││A：嗯│││││25秒至10│││││││││7年7月6│││││││││日上午2│││││││││時18分37│││││││││秒││││││└─┴─┴────┴─────┴─┴─────┴────────────┴─────┘