裁判字號：最高法院100年台上字第220號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二二○號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告金○○名字、年籍資料及住所均詳卷上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年六月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一○三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第三０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠攸關認定本件犯罪與否之證據，諸如被害人即證人Ａ女（姓名、年籍詳卷）之證述、證人 劉佩玲 之警詢證詞、現場照片、導師輔導紀錄等，原判決均漏未說明何以具有認定本件犯罪與否之證據能力，有判決理由不備與不依證據法則之違背法令。㈡原判決稱「依Ａ女證述被告金○○接觸伊之方式及部位，參以客觀情形，尚難認定已達刑法上猥褻之程度。」顯係捨被告主觀色慾之意圖不論。而何以所摸之部位在於手臂、肚子、胸部，並非特指乳房及私處即非屬猥褻之犯行，亦未見原判決詳加說明，亦有判決理由不備之情事。㈢原判決對於被告被訴於民國九十六年七、八月間（即第二次）隔著衣物撫摸Ａ女之身體，以不同於認定第一次（九十六年六月間）行為之標準探究第二次行為，並否定第二次行為具有猥褻之犯行，顯有判決理由矛盾之嫌。㈣原判決認定Ａ女之證述與起訴犯罪事實無關者，均無從證明被告之犯行，顯屬率斷。蓋查證被告其他撫摸行為，自可釐清被告三次行為究否構成猥褻犯行，原判決未予詳究，自有未依法調查證據之瑕疵。㈤原判決認定被告與Ａ女親子關係疏離，且教養關係存在著不信任感，然此並無法推論被告即不具有猥褻之犯意；而親子關係疏離及教養關係緊張，其補救方式應係以溝通及關愛取得彼此之信任，而非以逾越親子關係及男女分際之行為方式為之。原判決捨此不論，逕認被告並無猥褻之犯意，亦有判決理由不備之違法。㈥Ａ女於檢察官偵查及法院訊問時，均證述被告確有撫摸其胸部及臀部之猥褻行為，惟第一審於訊問被告第一次行為之詳細情況時，Ａ女則改稱被告僅有觸摸其手部。何以Ａ女於第一審訊問時竟為與偵查時不同之陳述，原審未深入探究，亦未說明何以不採Ａ女於偵查時之陳述，有證據取捨不依證據法則且理由不備之違法。㈦Ａ女於偵查時均表示被告對其為撫摸、自慰等猥褻行為，並不僅止於檢察官所起訴之三個時點；退萬步言，被告對Ａ女所為之猥褻行為雖不在檢察官起訴範圍之內，但Ａ女之供述仍應作為間接證據，得用以證明被告之具有猥褻行為之犯意。原審對Ａ女之供述所敘及之重要關鍵均未調查，逕認被告無猥褻之犯意，核有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈧原審應就被告之精神狀況深入調查，並瞭解是否因被告之精神狀況不佳而導致對Ａ女及其弟弟施暴，甚至是導致對Ａ女為猥褻行為之原因。惟原審捨此不予調查，有應調查之證據而未予調查之違背法令。㈨原判決係從何處之卷證得出「Ａ女對親權行使之疏離感及教養方式存在極度不信任感，於主觀上極不欲與被告接觸之客觀情狀」之心證，均未敘明，有判決不備理由與應調查之證據未予調查之違背法令。㈩原判決認為被告之行為與一般父母對於子女夢囈時之關懷及撫摸動作相同，同時，被告具有精神疾病，不排除其行為係本於對子女慈愛之心，則被告碰觸身著衣服並已睡覺中之Ａ女，縱令有短暫觸及胸部之行為，亦可能係一無法正常對子女表現愛意之父親欲對子女有所接觸之行為云云。惟Ａ女並非襁褓或懵懂無知，就女性生理發展的歷程而言，第二性徵已開始出現，對於男女間之差異亦有所瞭解，雖不至於清楚分辨何謂「猥褻」行為，但可以清楚分辨何種肢體上之接觸是不舒服或可以接受。被告未意識Ａ女生理及心理上之轉變，於Ａ女熟睡之際碰觸到屬於隱私之部位，實難認其行為非猥褻行為。原審不探究被告是否具有猥褻之犯行，核有對證據證明力之判斷，違背論理及經驗法則之違法云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。原判決引用第一審判決之證據及理由，以Ａ女於第一審固作證指稱被告有於夜間至其床邊並予以碰觸之事實，惟依其所證，第一次僅係觸摸Ａ女之手臂（右前臂）；第二次則係隔著衣服觸摸到手臂及肚子；第三次（九十七年三月二十八日晚上）則僅係看見被告有在臥室內自慰之行為，並未撫摸或碰觸Ａ女等情，可見Ａ女指述被告第一、二次之行為，要難謂已達刑法所規定猥褻之程度。而被告第三次之行為，縱或屬實，亦難謂係對Ａ女為猥褻之行為。又Ａ女於警詢及偵查中所述，既未如其於第一審結證之陳述詳盡，自當以第一審之證詞為可採。而Ａ女於原審雖改稱被告有以手在其胸部徘徊之情形，然此顯與其於第一審之證述不符，且其復證稱於第一審之證言亦為實在，故其於原審之證述不足為被告有罪之證明；另Ａ女對被告之親權行使，具有疏離感，對被告之教養方式存在極度之不信任感，主觀上極不欲與被告接觸，而被告既為Ａ女之生父，對Ａ女極為關心，其又罹患精神疾病，不排除其行為係本於對子女之慈愛，僅因與Ａ女互動不佳，而生誤會。被告對身著衣服並已睡覺中之Ａ女碰觸其身體，亦可能係一無法正常對子女表現父愛之父親欲對子女有所表示之行為。再審酌當時被告係隔衣服碰觸被害人之情狀，尚難逕認被告當時確有猥褻之犯意。乃認檢察官所舉各項證據，無法說服法院形成被告有罪之確信心證，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審上訴。所為之證據證明力判斷及得心證理由，俱有各訴訟資料在卷可稽。而被告罹患妄想性精神分裂症，於行為時仍在行政院衛生署○○醫院診療，有該院於九十八年五月十八日以九八○○社字第○九八○○○四○○九號函送之病歷資料在卷可稽（見原審卷第四○至四○八頁），則被告思考方式、情緒反應及表達行為之模式，自難認與常人相同。參諸Ａ女於第一審亦不諱言被告未曾在其胸部來回撫摸或搓揉，且從摸手臂到肚子之時間極短；其祇聽到呻吟之聲音，未清楚目睹被告自慰之動作，其係猜想被告可能在自慰等語（見第一審卷第五六、五七、六○、六一頁），及坦承因自小即非被告所照顧，對被告有陌生感，被告一靠近，其即感覺不好，對被告不信任，存有防禦心，其極討厭、怨恨被告等旨（見第一審卷第六二頁；原審卷第四一七頁）。再審酌本件係因Ａ女逃家、逃學多日，經被告報警協尋查獲，Ａ女始為上開指述等情，原審因認本案不排除係因被告與Ａ女彼此互動不佳，所生誤會，尚難逕認被告對Ａ女有猥褻之犯行，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並無違背。而原判決既認定被告並無猥褻之犯意，則所為「不排除係被告表示父愛之方式」之推論，不論是否妥適，於判決本旨不生影響；且被告既始終否認對Ａ女有起訴書所載之猥褻犯行，亦難僅憑Ａ女先後不一之片面指訴，逕為被告不利之認定。原判決就此部分，雖未於理由內特別加以說明，稍有疏漏，但於判決結果無礙。另被告是否有檢察官所指起訴範圍以外之猥褻犯行，與本案如何認定事實、適用法律尚屬無涉，原審未為無益之調查，核無所謂未盡查證職責之違法可言。且檢察官於原審始終未曾聲請調查何項證據，其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官最後尚有何證據請求調查，檢察官答稱：「無」，亦未聲請原審為如何之調查（見原審卷第四一九頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。再者，如欲採被告以外之人於審判外之言詞作為證據時，固須於判決中扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形而有證據能力之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。但倘非審判外之陳述，或未採為認定犯罪事實之依據時，當事人既無爭執，自無贅述之必要。有關劉○玲之警詢證詞（係聽聞Ａ女事後轉述而來，非親見親聞）、現場照片（僅係被告住處房間之照片）、導師輔導紀錄（在案發前，未有任何Ａ女陳述為被告猥褻情事之記載）等，原判決既未援為被告有利或不利之證據，原判決因未說明各該證詞、紀錄及相片是否有證據能力，亦無判決理由不備及採證違反證據法則可言。而Ａ女於第一審及原審法院審理中經合法調查之陳述，尤難謂無證據能力，原判決援為判決之基礎，自不能指為違法。至原判決對Ａ女於警詢及偵、審中之證詞，何者可採，何者不可採，已依據卷內資料予以指駁及說明，亦無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。其他上訴意旨則置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十八日
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