裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年訴字第2144號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2144號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉啟輝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第26893號、94年度毒偵字第9867號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹副）、制式子彈肆顆均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點貳陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹副）、制式子彈肆顆均沒收，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重零點貳陸公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年4月11日釋放出所而執行完畢，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第973號處分書為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自94年4月下旬某日起，至94年11月7日凌晨某時止，在高雄市○○區○○街○○號12樓之2等處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再點火燒烤吸食產生之煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。
二、乙○○明知手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經主管機關許可，不得持有。其竟於民國94年10月中旬某日，在高雄市○○區○○路某處，收受姓名年籍不詳、綽號「寶哥」之男子所交付之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1副）；又於94年10月中旬某日，在高雄市○○區○○路附近某處，購得槍管2支；再於94年11月7日前某日以不詳方法取制式子彈4顆、改造子彈
1顆後，即未經許可而持有之。
三、嗣於94年11月7日上午9時許，警方因接獲線報，埋伏在高雄市○○區○○路「蕭邦大樓」前，見乙○○及其友人丁○○（違反毒品危害防制條例部分已另案併由臺灣高等法院高雄分院審理）下樓，即上前盤查，經乙○○同意後，自其駕駛之不詳自小客車內，當場查扣其持有之手槍機身1支、槍管2支及第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後毛重0‧26公克）等物；旋於同日上午10時30分許，經丁○○同意，前往丁○○位於高雄市○○區○○街○○號12樓之2租屋處搜索，斯時乙○○及丁○○之友人甲○○（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分不起訴，違反毒品危害防制條例部分另行併案臺灣高雄地方法院審理）正在丁○○上揭租屋處，見警察前來，遂將乙○○所有之槍枝零件3具（含槍機1只、槍機零件
1只、保險鈕1只）、槍枝滑套（含槍管）1只、制式子彈
4顆、改造子彈1顆、彈匣1付（改造子彈於鑑定時試射而擊發）及非乙○○所有其餘物品自窗戶拋出，落至上揭租屋處對面之國軍營地。警方兵分兩路，一路至國軍營地查扣上開物品，另一路則進入上揭租屋處內，扣得乙○○所有之改造撞針1支、槍枝零件拋殼勾1支、槍枝保險開關1個等物，再採集乙○○尿液送驗後，呈甲基安非他命之陽性反應，而查獲全情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年4月11日釋放出所而執行完畢，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年毒偵字第973號處分書為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年內再度施用毒品，已合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應依法論科。
二、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本件證人甲○○於警詢及偵查中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，偵查中之陳述亦未經具結，經辯護人於本院審理中提出異議，揆諸前開法條意旨，應認其無證據能力。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判決闡釋甚明。故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被告、證人、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。
(二)本案中內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940172763號槍彈鑑定書為證人於審判外之書面陳述，本應依刑事訴訟法第
159條第1項排除其證據能力，惟法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關鑑定時，關於鑑定之經過及其結果，可命鑑定人以書面報告，此參刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項即明。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，並未準用同法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列，即此種情形並非依法應具結之情形。是同法第158條之3有關鑑定人依法應具結而未具結，其鑑定意見不得作為證據之規定，於此時並無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於鑑定本件扣案槍彈後所做之鑑定書，雖為傳聞證據又未具結，然參照上開說明，仍有證據能力。
(三)被告另稱扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1副）為警察加工而成，無證據能力。然該槍枝各部零件均係依合法之搜索扣押程序所取得，並無違法不當之處。雖係警察將之組裝為扣案槍枝，然此行為不致使之喪失證據能力，至於該槍枝可否證明被告有持有槍枝之犯行，乃屬證明力之問題，與證據能力無涉，故該槍枝仍有證據能力。
三、訊據被告乙○○固坦承曾於前開時、地施用甲基安非他命，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：該槍枝係1年籍不詳名為「 陳為宗 」之男子拿到上開處所請其修理，然其無法修理，故拆卸該槍枝之槍機部分拿往模型店修理，該槍枝已故障並無殺傷力云云。惟查：
(一)被告於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦承不諱，被告之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有該院94年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼與姓名對照表可資參照（見臺灣高雄地方法院檢察署94毒偵字第9867號卷宗第29頁、第30頁）。而人體施用第二級毒品安非他命，可於施用後後1至4天內自尿液中檢出之醫學經驗，亦經行政院衛管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。扣案之晶體經具備檢驗毒品成分專業能力之高雄醫學大學附設中和紀念醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定後，確認係第二級毒品甲基安非他命，有該院94年12月13日檢驗報告在卷可稽。足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而此部份事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已堪認定。
(二)本件係在被告所駕駛之自小客車上扣得手槍機身1支、槍管
2支，在被告甫自其內離開之高雄市○○區○○街○○號12樓之2租屋處扣得改造撞針1支、槍枝零件拋殼勾1支、槍枝保險開關1個，又在上開租屋處對面之國軍營區，扣得甲○○拋出乙○○所有之槍枝零件3具（含槍機1只、槍機零件
1只、保險鈕1只）、槍枝滑套（含槍管）1只、制式子彈
4顆、改造子彈1顆，其中槍枝滑套（含槍管）及機身經警察組合為1把改造手槍，即槍枝管制編號0000000000號之槍枝，業據證人即查獲員警丙○○、己○○於本院審理中結證明確（分見本院95年9月5日審判筆錄第14頁以下、9月20日審判筆錄第2頁以下），並有現場採證照片36張（見同署94年偵字第26893號卷宗第71頁以下）及扣案槍彈可資佐證。被告於警詢及偵查中亦坦承於94年10月中旬某日，在高雄市○○區○○路某處，收受姓名年籍不詳、綽號「寶哥」之男子所交付之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1副）；又於94年10月中旬某日，在高雄市○○區○○路附近某處，購得槍管2支；扣案之制式子彈4顆、改造子彈1顆及上開槍枝零件亦均為其所有等語（分見高雄市政府警察局左營分局高市警左分三字第0940024041號卷宗第1頁以下、同上署94年偵字第26893號卷宗25頁）。扣案之槍彈經送具鑑定槍、彈殺傷力專業能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該槍枝係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具有殺傷力；送驗之制式子彈4顆則為口徑9mm制式子彈，均具殺傷力；送驗之改造子彈為直徑9.70mm、長度19.02mm金屬彈殼加裝直徑8.66mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射可擊發，認具殺傷力。有該局刑鑑字第0940172763號槍彈鑑定書在卷可稽（同上署
94年偵字第26893號卷宗第14頁以下）。基上所述，被告未經許可持有具殺傷力槍、彈及槍枝之主要組成零件之犯行，均堪以認定。
(三)被告於審理中翻異前詞，改稱：該槍枝係1年籍不詳名為「陳為宗」之男子拿到上開處所請其修理，然其無法修理，故聽從甲○○之建議，持該槍枝之槍機部分拿往模型店修理，當日係丁○○先至該處，係因丁○○下樓買飲料才會碰到，去之前並不知陳為宗會去該處云云（見本院95年11月8日審判筆錄第11頁以下）。證人甲○○、丁○○於本院審理中亦附和其言。然此說法與上開（二）之各項證據均不相適，本已難以採信。而證人甲○○先證稱該槍係「陳為宗」帶來叫被告修理，又稱於警詢所言均實在，警察並無不正取供，看過筆錄才簽名，然檢察官接續詰問為何警詢時稱槍、滑套等槍枝零件為被告所有，證人甲○○立即改口稱此部分所述不實，係因為陳為宗不在，故說是被告所有（見本院95年9月
5日審判筆錄第4頁以下）。先後相連之問題，證人證言卻數度更易，真實性已非無疑。至甲○○所稱因為陳為宗不在，故說是被告所有云云，更屬無稽。為何陳為宗不在便需改稱被告所有？為何不能誠實告知係陳為宗所有？其間有何邏輯關連？證人甲○○以此作為陳述不實之理由，全然不知所云。又關於陳為宗來請求修槍之情形，證人甲○○證稱：陳為宗只有請被告修槍，是被告自己決定將槍身帶出去；曾看到被告在磨槍身的後方，然不知那是什麼地方；當日是陳為宗先到，被告後到，上樓時陳為宗就將槍交與被告修理，陳為宗只有交給被告1把槍，其餘零件、子彈等均非陳為宗攜至該處；陳為宗是早上7、8點左右到丁○○租屋處；陳為宗認識被告，他們是朋友關係等語（見本院95年9月5日審判筆錄第4頁以下）。證人丁○○則證稱：當日凌晨2、3點左右到該處，在樓下遇到被告便一同上樓，在樓上遇到陳為宗、甲○○， 陳為忠 原本並未帶槍，係出去回來之後才拿那把槍，在那裡分解，還有帶一些類似零件之東西，被告當時說和陳為忠約要見面等語（見本院95年10月18日審判筆錄第4頁以下）。上開2證人證詞就陳為宗何時到達該處，相差竟達4小時之久，就陳為宗係原本即攜帶槍械或再出門拿回，兩者亦不相符。而丁○○與陳為宗何人先至該處，被告與陳為宗事前有無相約等情，又與上開被告所陳有異。另證人即查獲警員己○○則證稱：當日係接獲線報，凌晨3、4時即在樓下埋伏，陳為宗是轄區內毒品人口，並未見到他下樓等語（見本院95年9月20日審判筆錄第3頁以下）。是被告等3人就此部分情節經過之說詞非但互有齟齬，亦與證人己○○所述不符，其說詞更難採信。再參諸被告於準備程序時，尚稱不知扣案槍枝何人所有（見本院95年7月31日準備程序筆錄），於3個月後之審理期日，竟陡然憶起該槍係陳為宗交付。被告之記憶力距離案發時越久越清晰，實與常情不符，應認被告係配合證人甲○○、丁○○之證詞而改口，較為合理，此益徵此3人於審理中之說詞應屬虛妄。末查甲○○於警詢中已明確證稱扣案槍枝、子彈及上開槍枝零件均為被告所有，更足顯示證人甲○○、丁○○於審判中之陳述不足採信，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。
(四)被告另辯稱該槍枝已故障並無殺傷力，當時是怕被收押，聽甲○○說扣案槍彈為玩具槍，承認也無妨，故於警詢及偵查中自陳扣案槍彈為其所有云云。然扣案槍彈經內政部刑事警察局鑑定有殺傷力，已如前述，本院勘驗時該槍亦能正常運作，有本院勘驗筆錄可稽（見本院95年10月18日審判筆錄第
16頁）。該槍雖係警方組合而成，然該槍僅拆成3部分，只需將握把、滑套、槍管組在一起即可，業據警員己○○陳述明確（見本院95年9月20日審判筆錄第6頁以下），被告已服過兵役，亦經其坦承不諱，且證人甲○○證稱被告平日有在玩模型、空氣槍等（見見本院95年9月5日審判筆錄第
7頁），足見被告對槍械應有相當認識，組裝扣案槍枝並無問題，被告辯稱槍枝故障無殺傷力，係警員將之加工云云，顯不可採。又被告先前已有前科，對偵審程序並非一無所知，當明瞭持有槍械乃屬重罪，豈有僅因懼怕收押反自承重罪之理，此辯解亦不可採信。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告辯解均不足採，其犯行已堪認定。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，有最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。蓋此種犯罪，只需包括論以一罪，已足以評價其不法內涵，無須另論以數罪，此即學理上所稱「集合犯」。而施用毒品具成癮性，甚難戒斷，施用者為追求快感並避免毒癮發作之痛苦，須持續、密接施用毒品以解癮，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之特性，而多次施用毒品之犯行，社會通念亦認為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念。又被告前經觀察、勒戒，已如前述，其於勒戒完畢後仍為本件多次施用毒品犯行，顯已具成癮之病患人格特質，主觀上當有不斷施用之犯意。綜上所述，被告犯行已符合集合犯之要件，揆諸上開說明，應認僅成立一罪。末按本件以集合犯論處，雖與先前實務見解認係成立連續犯不同，然此僅屬法律見解之變更，與新舊法比較無涉，附此敘明。
五、核被告所為，係犯前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告同時持有前開槍、彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及施用第二級毒品罪之間，犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。爰審酌被告擁槍自重，對社會安全威脅甚大，持有多項零件，有自行研究改造槍械之危險，惡性更重，犯後矢口否認犯行，態度不佳，及毒品部分坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條則刪除，亦於00年0月0日生效。被告於裁判確定前犯數罪，需併合處罰時，依修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。而修正後之第51條第5款，將定執行刑之上限改為有期徒刑30年，兩相比較，以舊法有利於被告，定執行刑部分應適用舊法處斷。又關於併科罰金易服勞役折算標準之部分，被告行為時易服勞役之折算標準，依修正前刑法第42條第2項、第3項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算
1日，勞役期限不得逾6月。惟修正後之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000折算一日。但勞役期限不得逾1年」，罰金罰鍰提高標準條例第2條則刪除，兩相比較，以修正後之規定較有利於被告，併科罰金部分爰依修正後之新法諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1副）、制式子彈4顆均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之甲基安非他命1包亦為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀。另扣案之土製子彈1顆已因鑑定需要而試射擊發，火藥部分燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第42條第3項、第55條、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官陳建和法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月22日
書記官陳心儀附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。