裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第99號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第99號上訴人允勇營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張仁龍 律師被上訴人海天營造有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 周佳弘 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年9月8日臺灣臺北地方法院95年度建字第70號第一審判決提起上訴，本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給給付上訴人新台幣伍佰陸拾柒萬貳仟貳佰肆拾柒元及自民國九十五年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰玖拾萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣伍佰陸拾柒萬貳仟貳佰肆拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬「長庚基隆第二院區宿舍新建工程之D7區暨D6區AB棟泥作工程」（下稱系爭工程），工程地點位於基隆市○○○路○○○巷，兩造並於民國91年8月7日簽訂工程承攬合約書，上訴人已依約施作完工，並經業主驗收且辦妥交屋手續，詎被上訴人僅自91年10月5日起至93年2月5日止，陸續支付上訴人部分工程款新臺幣（下同）1,919萬359元，尚有工程尾款、工程保留款共計567萬2,247元未獲給付，屢經催討，均未獲置理。為此本於承攬契約之法律關係，依民法第490條第1項、第505條規定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並未依約全部完成系爭工程，其中就上訴人已施作完成部分，被上訴人均已依約付款，至於上訴人未完成部分，係由被上訴人另行僱工完成，後者上訴人自不得請求工程款。又上訴人所提之請款單金額與上訴人之主張不符，且為上訴人單方面自行製作者，內容未經兩造查驗，被上訴人予以否認。另上訴人所承攬之系爭工程，在被上訴人自行僱工施作後，D7區建物及D6區建物分別於92年6月16日、92年7月22日取得使用執照，故上訴人之工程款及保留款請求權，依民法第127條第7款規定，算至94年6月15日、94年7月21日因罹於2年之時效未行使而消滅。雖上訴人曾於93年11月23日請求被上訴人付款，但並未於6個月內起訴，不發生中斷時效之效果；又被上訴人於93年12月13日函請上訴人派員辦理結算事宜，並非承認上訴人之承攬報酬請求權及其請款之金額，與民法第129條第1項第2款之承認性質有別。至於上訴人再於94年11月21日請求被上訴人付款，然此時上訴人之請求權已罹於時效而消滅，自無中斷時效可言等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人567萬2,247元整，暨自95年6月7日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於91年8月7日簽定工程承攬契約書。
㈡被上訴人已支付部分工程款1,919萬359元。
㈢系爭工程款及保留款之請求權時效，其中D7區自92年6月16日起算，D6區自92年7月22日起算。
㈣被上訴人已收受原審原證1、3、11、12、14、15等單據。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭工程款及保留款請求權是否罹於時效而消滅？㈡時效若干消滅，上訴人可請求之工程款及保留款若干元？茲分述之：
㈠本件系爭工程款及保留款請求權未罹於時效：
本件被上訴人抗辯：系爭Ｄ7區建物及Ｄ6區建物分別於92年6月16日及同年7月22日取得使用執照，上訴人陸續於93年11月23日及94年11月21日發函請求被上訴人付款未果，遲至95年1月16日始聲請法院發支付命令，其請求權已逾二年時效而消滅云云（見原審卷第56-57頁），查上訴人委請律師於
93年11月18日以（93)生法字第1011號函請被上訴人：「於函到五日內協商辦理本件工程結算給付事宜，逾期本公司將依法追究海天公司（即被上訴人）相關法律責任，絕不寬貸」等語，被上訴人則於同年12月1日以93海天字第0036號函覆其說明：本公司（以下簡稱甲方）與允勇營造有限公司（以下簡稱乙方）簽訂……本公司已與業主驗收結案。本公司於結案後已請求乙方派員辦理結算事宜，然因甲、乙雙法對結算數量遲未達成共識而無法辦理結算事宜，絕非本公司不予以辦理。惠請乙方儘速派請熟悉此案人員攜帶數量計算資料辦理結算事宜。有關工程保留款部分，本公司曾於業主驗收時，通知乙方對工程瑕疵部分進行修改，然乙方置之不理，造成本公司對業主驗收時之延誤及衍生諸多工程成本，本公司將於辦理結算事宜時一併辦理扣款。」（見原審卷第66頁原證13）。依被上訴人此函之意旨，上訴人主張此函為承認，既為承認則本件請求權時效，尚未消滅，被上訴人則否認該函有承認之意思。經查：
⒈就工程尾款言，被上訴人於原審堅稱：「……就原告已施
作之部分，被告均已依約付款，並無欠款」（見原審卷第
93頁），其既稱「已無欠款」，則自可於前述函文中為明確之表示；反之，被上訴人並無表示「已無欠款」之意旨，甚至要求上訴人辦理結算（按辦理結算之目的即為付款），足見被上訴人對於上訴人尚有工程尾款之報酬請求權確係有「認識」，尚不得僅因兩造對於「結算數量未達共識」，而認為不發生時效中斷之效力。
⒉就工程保留款言，細譯前述函文，其表示「……有關工
程保留款部分……本公司將於辦理結算事宜時一併辦理扣款。」換言之，被上訴人確係認識上訴人有工程保留款請求權存在，否則若無如該債權請求權存在，被上訴人焉能辦理「瑕疵扣款」？再者，如依被上訴人之抗辯，認上開函件之內容並非「承認」，而函中之內容係稱工程款尚未結算，工程保留款尚有扣款問題，則上開款項之金額尚未確定，仍有待於結算及結算後之扣款，則依民法第128條之反面規定，請求權尚未可行使，其請求權既尚未可行使，即無時效消滅之問題，被上訴人以時效抗辯，顯非有理。
㈡上訴人得請求之未領工程款3,320,649元，未領保留款2,351,598元：
⒈被上訴人抗辯上訴人自92年1月中旬起至取得使用執照止
，未依約入場施作；其所提原證一、原證三、原證十一、原證十四、原證十五請款單等相關書證均為上訴人自行製作，未經兩造查驗，不足為憑云云，惟查，上訴人自92年1月中旬起至同年8月24日止確有依約施工，有被上訴人工地負責人 羅介良 、 梁元勛 等人簽認之員工簽名單及員工明細影本可證（見原審卷第137-183頁，原證14），Ｄ6、Ｄ7區之工程請款單，亦經被上訴人負責人員 邱淑偉 簽收（見原審121頁原證11），上開人員均屬被上訴人之員工，被上訴人並不否認，空言否認其單據之真正，委不足採。
⒉本件工程採取「實作實算」方式辦理工程款計價，則關於
報酬自應以承攬人（即上訴人）開單列表之請求為準，上訴人既已將所有工程明細具體逐項列出，並參諸現場點工之情形（原證14），自難認係憑空杜撰。被上訴人如認前述請款單等單據表冊等均為上訴人單方製作而不足憑信，則在「實作實算」之情況下，承攬人又將根據何項資料請款？於此情形，被上訴人如認報酬不符實際，自應與被上訴人會算並說明何項金額應予減少或剔除。換言之，承攬人在完成工作後列表請款即應認就報酬已盡舉證責任，定作人如不同意自應另由定作人負反證責任，此為舉證責任分配之原則。故被上訴人自不得僅憑相關請款之單據表冊係被上訴人單方製作未經查驗，又不進行結算，而企圖脫免其給付承攬報酬之義務，亦有違誠實信用之原則。
⒊基上，被上訴人應給付如附表所示之工程款為工程保留款。
五、綜上所述，本件上訴人依承攬關係，求為判命被上訴人給付工程款及工程保留款計567萬2,247元及自95年6月6日（原審言詞辯論期日，上訴人擴張聲明之日）之翌日即同年月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原審失察，遽予判決上訴人敗訴，尚有可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第2項所示。
六、假執行之宣告，本件兩造均陳明願供擔保請准免宣告假執行，經核尚無不合，爰分別酌定其當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明，兩造其餘之攻防方法，經審酌認與判決結果無影響，無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年4月17日
民事第15庭
審判長法官湯美玉
法官黃國永法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年4月17日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。