最高法院104年度台非字第36號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第36號刑事判決

裁判日期：民國104年01月29日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○四年度台非字第三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○三年一月二十八日第一審確定判決（一○二年度侵訴字第八八、一九四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第四九九九、七七九九、一○七四八、一○八七五、一二三八八、一二六八○、一二八八八號；追加起訴案號：同署一○二年度偵字第三一四四四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，刑法第五十一條第五款規定：『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。……』二、經查，被告甲○○所犯如原判決附表一所示之罪，原判決各處如附表一所示之刑，即十個有期徒刑七月，合計七十個月；另共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣二十萬元。以上處有期徒刑部分，總計十二年。因數罪併罰而定應執行刑，依前開刑法第五十一條第五款規定，須在各刑合併之刑期以下，定其刑期。詎原判決未注意及此，竟就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十二年二月，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又所定執行刑之多寡，屬實體法賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。本件原判決係論被告甲○○以犯如其附表一（詳如附件）所示之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共十六罪（其中編號
3、4依序為三罪、五罪），各處如附表一所示之刑（即各處有期徒刑七月）；又論被告以共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣二十萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，並為相關沒收之宣告等情，有該判決在卷可稽。其就上開十七罪所處之有期徒刑，於各刑中之最長期（即有期徒刑六年二月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑十五年六月）以下，定應執行有期徒刑十二年二月，與刑法第五十一條第五款之規定，並無不合。非常上訴理由所稱：「被告甲○○所犯如原判決附表一所示之罪，原判決各處如附表一所示之刑，即十個有期徒刑七月，合計七十個月；另共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑六年二月……。以上處有期徒刑部分，總計十二年。」云云，核係疏未依卷內資料所為之主張，其執以指摘原判決關於被告部分，上開所定之應執行刑有違背法令之處，為其提起非常上訴之論據，自非可採。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月三日
Ｑ附件（即原判決附表一）┌──┬─────┬──────┬───────┬────────┬────────┬────────────┐│編號│代號│出生年月│發生時間│發生地點│內容│主文│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│1│0000000000│00年00月生│101年10月間│新北市永和區永和│將生殖器插入其下│甲○○對於十四歲以上未滿│││（G女）│││路2段100號12樓之│體及插入其口腔之│十六歲之女子為性交，處有││││││4被告住處│性交行為1次│期徒刑柒月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│2│0000000000│00年0月生│101年10月底│同上│同上│甲○○對於十四歲以上未滿│││（B女）│││││十六歲之女子為性交，處有││││││││期徒刑柒月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│3│0000000000│00年0月生│101年5月、6月│同上│將生殖器插入其下│甲○○對於十四歲以上未滿│││（D女）││及7月（每月各1││體及插入其口腔之│十六歲之女子為性交，共參│││││次）││性交行為3次│罪，各處有期徒刑柒月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│4│0000000000│00年0月生│101年5月至9月│同上│將生殖器插入其下│甲○○對於十四歲以上未滿│││（C女）││間（起訴書誤繕││體及插入其口腔之│十六歲之女子為性交，共伍│││││至10月）││性交行為，每月1│罪，各處有期徒刑柒月。│││││││次，共5次││├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│5│0000000000│00年0月生│101年10月底│新北市新莊區中港│以性器插入性器之│甲○○對於十四歲以上未滿│││（M女）│││大排河堤邊│方式為性交行為1│十六歲之女子為性交，處有│││││││次│期徒刑柒月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│6│0000000000│00年0月生│101年11月間│新北市五股工業區│將生殖器、手指插│甲○○對於十四歲以上未滿│││（E女）│││之汽車旅館│入其下體及插入其│十六歲之女子為性交，處有│││││││口腔之性交行為1│期徒刑柒月。│││││││次││├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│7│0000000000│00年0月生（│101年10月初（│新北市永和區永和│將生殖器、手指插│甲○○對於十四歲以上未滿│││（起訴書誤│起訴書誤繕為│起訴書誤繕為10│路2段100號12樓之│入其下體及插入其│十六歲之女子為性交，處有│││繕為342910│00年0月生）│1年5月至10月）│4被告甲○○住處│口腔之性交行為1│期徒刑柒月。│││2086）（F││││次││││女）││││││├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│8│0000000000│00年00月生│101年間│在B女位於新北市│將生殖器插入其下│甲○○對於十四歲以上未滿│││（即代號│││新莊區住處│體及插入其口腔之│十六歲之女子為性交，處有│││101A14）（││││性交行為1次│期徒刑柒月。│││H女）││││││├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│9│0000000000│00年0月生│102年2月3日│某不詳汽車旅館內│將生殖器插入其下│甲○○對於十四歲以上未滿│││（K女）││││體及插入其口腔之│十六歲之女子為性交，處有│││││││性交行為1次│期徒刑柒月。│├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼────────┼────────────┤│10│0000000C11│86年5月20日│101年10、11月│在被告位於新北市│以性器插入性器之│甲○○對於十四歲以上未滿│││（N女）│生│間│永和區頂溪捷運站│方式為性交行為1│十六歲之女子為性交，處有││││││附近家中│次│期徒刑柒月。│└──┴─────┴──────┴───────┴────────┴────────┴────────────┘