裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第999號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第999號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4275號）及當庭追加起訴，本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣Ｋ他命所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，販賣Ｋ他命所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣MDMA所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，販賣毒品所得合計新臺幣捌仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品（MDMA）予己○○，及被訴販賣第三級毒品（Ｋ他命）予戊○○部分均無罪。
事實
一、乙○○（起訴書誤載為 鍾君平 ）明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱Ｋ他命）分別屬毒品危害防制條例所列舉之第二級與第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之犯意，分別於：
(一)民國95年7月2日21時41分許，己○○以其所有之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話號碼，與乙○○聯繫購買毒品Ｋ他命事宜後，己○○隨即前往屏東市○○○路○段○○○號乙○○所開設之「伊藤精緻紋身」館，以新台幣（下同）8百元之代價，向其購買約1公克之Ｋ他命（此部分經公訴人當庭追加起訴）。
(二)95年7月7日22時12分許，己○○復以上開方式聯絡乙○○購買毒品Ｋ他命事宜後，己○○隨即前往屏東市○○○路○段○○○號乙○○所開設之「伊藤精緻紋身」館，向其購買3萬元之Ｋ他命（此部分經公訴人當庭追加起訴），己○○當場並未給付價金，嗣於95年7月12日22時53分許，以上開方式聯絡乙○○後，即前往乙○○紋身店內給付7千餘元予乙○○，惟餘款未及清償，乙○○即為警查獲。
(三)95年7月2日22時許，戊○○以其所有之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之前開行動電話號碼與乙○○聯繫，知悉乙○○有MDMA（俗稱搖頭丸）可供販售，嗣於7月4日凌晨1時11分許，戊○○再以前開電話與乙○○談妥交易，隨即駕車於同日凌晨1時31分許至乙○○所開設之上開紋身館附近，以1千元之代價向鍾君平購得MDMA（俗稱搖頭丸）
2顆。嗣因海岸巡防總局中部地區巡防局嘉義查緝隊針對乙○○所使用之上揭行動電話施以通訊監察後，查知乙○○有交易毒品之情形，始循線查知上情。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局嘉義查緝隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院最後審理期日抗辯：其於警詢中之供述係因承辦員警之脅迫、利誘所為之陳述云云，然其於本院準備程序中並未為此抗辯，迄最後審理期日方為此辯解，其可信度已有可疑。況本院詢問被告，承辦員警是如何脅迫、利誘，被告供稱：海巡人員有7、8人要伊如此供述，沒有關係，頂多判處罰金刑而已云云，又答稱：若不如此供述，則要羈押其女友云云（本院卷第108頁背面），前後供述不一，且毒品買賣乃政府三令五申所禁止之犯行，販賣毒品係屬重罪，不可能判處罰金刑；再者，海巡員警亦無羈押人犯之權限，均係眾所皆知之事，員警自不可能以此脅迫、利誘被告，被告此部分抗辯，為本院所不採，其於警詢中之供述，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人己○○、戊○○、丙○○、丁○○、 賴奕成 、庚○○於警詢中之供證，俱屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人復明示不同意作為證據使用，依上開法條規定，自不得作為證據。
三、再按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦定有明文。本件證人丙○○於95年
7月20日偵查中之供述，並未以證人身分依法具結，自不得作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告鍾君平矢口否認有上開販賣MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱Ｋ他命）之犯行，惟查：
(一)證人己○○於本院審理中具結供證：我是以手機與被告聯絡購買Ｋ他命事宜，手機號碼是0000000000，95年7月2日這通電話，1件8百元，1件指的是1克，這次我有付清，另一次是在買8百元後過沒幾天的晚上，就跟被告買3萬元Ｋ他命，我付了7千多元，約隔了壹個禮拜，是在被告店裡付的，我去時均有先以電話聯絡被告等語（本院卷第89、90頁），核與被告所有之0000000000號行動電話於95年7月2日21時41分2秒之通信監察內容相符（詳通信監察譯文卷），且觀諸己○○上開0000000000號行動電話確於95年7月7日22時12分8秒及同年月12日22時53分51秒均有與被告所有之0000000000號行動電話通聯之紀錄，有本院函調之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附卷可憑（本院卷41頁背面、第43頁），足認證人己○○上開所證情詞非虛。徵諸其證言，被告第2次顯係於95年7月7日向被告購買3萬元之Ｋ他命，而於同年月12日支付7千餘元之價款。至證人己○○於偵查中固證稱：向被告買過1次搖頭丸，是在95年7月初左右我以3萬元向被告購買搖頭丸，被告賣給我是一整塊的搖頭丸，我要使用時才磨成粉狀，以原子筆的筆身當做吸管，以鼻孔吸入方式施用，我當場並沒有先給被告錢，是過了一個星期後我先拿7千元到被告店裡交給被告，之後我要再拿錢給被告時，就聽說被告被收押云云（95年度偵字第4275號卷第159、160頁），與本院審理中所證情詞，就販賣之毒品種類及次數均有所出入，然經詰問證人己○○，其具結供證：在海巡署應訊時，我是講Ｋ他命，海巡人員記錄成搖頭丸，偵查中是講錯了，我確定向被告買過2次Ｋ他命，是審理時一直追問，我才說出第2次的等語（本院卷第88頁背面、第89、90頁），證人於本院審理中所證情詞，既與通信監察內容及雙向通聯紀錄相符，已如上述，自較為可信，偵查中所證情詞，顯與事實有所出入，為本院所不採。又被告之選任辯護人另以：依照95年7月2日21時41分2秒之通信監察譯文所示，被告提及「幫忙聯絡，及要叫他送過去還是？」等詞，被告應係代為聯絡之人云云，然證人己○○已明確證稱：是向被告購買Ｋ他命，並且均是在被告店內交易等情，足見被告係販賣者無訛。被告上開電話中所述，或係因掩人耳目而故為上開供述，或確係有上手委其出售，然被告堅不供出其上手，則其於自己店內交易毒品，即係基於販賣者之地位而實施販賣行為，而非僅係代為聯絡之人甚明，被告選任辯護人所辯，並不足取。
(二)證人戊○○於95年9月12日偵查中具結供證：曾經在今年7月上旬左右在高雄市○○區○○路與林森路口向被告買過搖頭丸，我是以0000000000打被告0000000000電話與被告聯絡，交易地點是被告跟我說的，在電話裡面我有先跟被告說我要「顆」，這個名稱代表就是搖頭丸，那次我跟被告買2顆，花了1千元等語（同上偵查卷第147頁），嗣於95年11月
8日偵查中結證供稱：95年7月4日凌晨1時11分左右與乙○○通完電話說「要不然我下去跟你，我等於跑兩趟等語」，其意為原本我是跟被告約在高雄市○○路與林森路口交易，但是後來講到最後是我自己開車下來屏東市乙○○開的刺青館附近，到了之後，我再打電話找乙○○，乙○○再把搖頭丸拿給我，我再把錢拿給乙○○，前一次開庭時說交易地點是在林森路與一心路口跟乙○○買搖頭丸，是因當時的記憶有出入等語（同上偵查卷第175頁），參以被告0000000000行動電話95年7月4日1時11分54秒及同日1時31分39秒之通信監察內容及95年7月4日1時31分39秒時，0000000000與0000000000號行動電話之基地台均在屏東市，並非在高雄市等情（詳通信監察譯文及通聯紀錄卷）觀之，應以95年
11月8日偵查中所證情詞較為可採。足見被告係於95年7月
4日1時31分許，在其刺青店內，以1千元價格販售2顆搖頭丸予戊○○無訛。至證人戊○○於本院審理中供證：交易地點確實是在高雄市○○路與一心路口，且不是向被告買的，是向被告要的云云（本院卷第93頁），然此或係記憶不清，或係迴護被告之詞，並不足採。
(三)被告之選任辯護人復辯稱：本案並無積極證據足以證明被告販售予證人己○○、戊○○之物品，確為毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品云云。然按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內（最高法院32年上字第67號刑事判例意旨可資參照）。本件證人己○○於偵查中證稱：伊自2年前即施用過Ｋ他命等語（同上偵查卷第159頁），且能清楚供證Ｋ他命及搖頭丸之施用方式（本院卷第88頁），以其曾施用過Ｋ他命之情，應不會有所誤認，況其證稱：95年7月2日是買8百元Ｋ他命先試用看看，第2次才買3萬元等語（本院卷第89頁背面），足認其所購買者確係Ｋ他命無誤，否則即不會有第2次之交易。另證人戊○○亦證稱：其曾施用過搖頭丸，所以知道行情等語（本院卷第91頁），再參以95年7月4日凌晨1時11分4秒其與被告之通聯中對搖頭丸之價格有諸多討論（詳通信監察譯文卷），堪認其對搖頭丸應知之甚詳，而無誤認之虞。是本件雖未查扣到Ｋ他命及搖頭丸以供鑑驗，然由上開證人之證言及客觀情事加以判斷，已足供本院認定之依據，選任辯護人上開辯詞，亦無足取。
(四)按MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而認無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告雖矢口否認有販賣MDMA（俗稱搖頭丸）及Ketamine（俗稱Ｋ他命）之事實，致無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告甘冒重責販賣毒品予他人之情觀之，被告顯然係藉由販賣而牟利，其主觀上有營利之意圖，甚為明灼。
綜上，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪。被告3次販賣毒品犯行，犯意個別，應予分論併罰。審酌被告為圖謀利，竟販售第二、三級毒品予他人，助長毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惡性非輕，犯後復執詞辯解，尚無悔意，並考量其販售毒品之種類、數量等情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又販賣搖頭丸所得1千元，販賣Ｋ他命所得7千元（證人己○○雖證稱已給付7千餘元，然確實之金額不詳，本院乃以最低之7千元金額宣告沒收）及8百元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：
(一)被告乙○○基於販賣牟利之犯意，於95年7月2日21時41分許，由己○○以其所有之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話號碼，與乙○○聯繫購買毒品事宜後，己○○隨即前往屏東市○○○路○段○○○號乙○○所開設之「伊藤精緻紋身」館，以3萬元之代價，向其購買搖頭丸約40公克，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。
(二)被告乙○○復基於販賣牟利之犯意，於95年7月4日至同年月13日被查獲前之某日，又在高雄市○○路與林森路口附近，出售第三級毒品Ｋ他命2公克予戊○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。
三、訊之被告乙○○堅決否認有出售搖頭丸予己○○之事實，而公訴人認被告有此犯行，係以證人己○○於偵查中之供證為依據。然查：證人己○○於本院審理中已明確證稱是向被告購買2次Ｋ他命，購買之方式、時間及地點，均詳如上述，公訴人亦當庭據此追加起訴被告此2次販賣Ｋ他命之犯行（本院卷第90頁背面），而本院認定證人己○○審理中供證較為可採之理由，已詳述如上，公訴人復未就此部分犯行另為舉證，本院亦查無積極事證足資佐認被告有此部分犯行，犯罪即屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
四、另訊之被告乙○○亦堅詞否認有出售Ｋ他命予戊○○之事實，公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非以證人戊○○於偵查中之供證資為論據。然查：證人戊○○固於偵查中迭次證稱：在95年7月中旬向被告買過2公克（2打）之Ｋ他命，價格是2千元，交易地點是在高雄市○○路與一心路口，是打電話與被告聯絡等語（同上偵查卷第147、175頁），證人戊○○復於本院審理中證稱：是在同一時地向被告要2公克Ｋ他命，都是以其使用之0000000000號行動電話與被告之行動電話聯絡等語（本院卷第92、93頁），參酌上開證言，被告交付Ｋ他命予戊○○之時間係在95年7月中旬，地點則是在高雄市○○路與一心路口。然觀諸戊○○持用之0000000000號行動電話，自上次買賣搖頭丸後，僅於95年7月4日23時18分43秒、同日23時24分8秒、同日23時31分7秒、同年月6日17時24分25秒、同日17時29分10秒、同年月
7日0時46分45秒有與被告上開行動電話通聯之紀錄，此有被告所有之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄附卷可考（本院卷第40至43頁），上開通聯期日均非一般認知之「月中」時刻，且依通信監察譯文所示（有譯文紀錄者為95年7月4日23時31分7秒、同年月6日17時24分25秒、同日17時29分10秒、同年月7日0時46分45秒），均未能清楚辨識係上開買賣Ｋ他命之通聯對話（詳通信監察譯文卷）。再者，被告之0000000000號行動電話之基地台通話位置，自95年7月5日起迄被查獲止，僅於查獲日95年7月13日凌晨3時許曾出現在高雄縣○○鄉○○○路附近，其餘均在屏東縣市境內，並無出現在高雄市之紀錄，此亦有上開雙向通聯紀錄附卷可考，是依上開通聯紀錄及基地台相關位置所示，均無足佐認證人戊○○上開證言之真實性，自難以其片面指證，即遽認被告有此販賣Ｋ他命之犯行。公訴人所提出之證據，或證明方法，既無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，且復查無積極證據足資認定被告確有公訴人所起訴之此部分犯行，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務中華民國96年5月29日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官林雅莉法官趙家光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月29日
書記官陳勃諺附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。