臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第206號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第206號刑事判決

裁判日期：民國101年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第206號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告羅志宏選任辯護人柯士斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第955號），本院判決如下：
主文羅志宏販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、羅志宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國98年3月20日15時49分許、同日16時5分54秒，接獲由 鄭凱晉 以公共電話接續撥打其所有之門號0000000000號行動電話向其詢問購買第二級毒品甲基安非他命事宜，即與 鄭晉凱 談妥出售新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命（約0.3公克），並應渠要求將出售之甲基安非他命分成2袋後，隨即前往約定地點即臺北縣 板橋 市（現已改制為新北市○○區○○○○路附近某處，交付鄭凱晉上開數量、金額之甲基安非他命，並同意當時始表明沒有錢支付購毒款項之鄭凱晉暫時賒欠。嗣因羅志宏前揭所使用之行動電話門號為警執行通訊監察而查知其有販毒行為，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案就羅志宏於98年3月22日販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭凱晉之犯行提起公訴後，始經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2677號審理時發現另有上情（該案業經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4年，嗣經上訴臺灣高等法院以100年度上訴字第873號判決駁回上訴確定）。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之其他證據其證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告羅志宏於本院審理時坦承不諱，並經證人鄭晉凱於另案即臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2677號被告販賣毒品案件之警詢、該院審理時暨本案檢察官訊問時指述明確（依序見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25076號卷第4-6頁、臺灣板橋地方法院99年度訴字第2677號卷第63-68頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第28941號卷第54-56頁）；並有被告與鄭晉凱二人先後於98年3月20日15時49分許、同日16時5分54秒通話之通訊監察譯文1份可資佐證(見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第230號卷第43-45頁)；再參以證人鄭凱晉前曾於98年3月14日、98年4月28日為警採尿送驗，二次檢驗結果均呈現甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25076號卷第10-11頁、臺灣板橋地方法院99年度訴字第2677號卷第84-85頁），可見證人鄭凱晉素有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，益徵其供稱向被告購買甲基安非他命施用之證言，可堪採信。而按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、移轉者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，衡情應無甘冒刑典而與他人交易毒品之理，且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；查本件被告於本院審理時既已坦承其販賣毒品意圖，本院審酌上情，自足認被告確係基於販賣圖利之犯意而交付鄭晉凱第二級毒品甲基安非他命。從而，據上事證，本件犯罪事實已堪認定，被告犯行應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號判決要旨參照）。查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，修正前該條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；此外，同法第17條亦經修正並增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此一減刑事由。本案被告販賣第二級毒品犯行，已符合上開增定之減刑事由（理由詳見後述），而考量毒品危害防制條例第4條第2項之修正僅係將得併科罰金之金額由修正前之7百萬元提高至修正後之1千萬元，徒刑部分則未變更，而修正後同法第17條第2項之增定條文則屬「應」減輕其刑之規定，而依刑法第65條第2項規定無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑、刑法第66條前段規定有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，則比較新舊法適用結果，修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，被告所犯罪刑自應整體適用修正後之規定。
三、按刑事上之販賣行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出；而所謂「賣出」，係以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨參照）。本件被告基於販賣毒品之犯意，與證人鄭晉凱就交易之甲基安非他命數量、金額、包裝均達成合意，並已依約交付甲基安非他命予鄭晉凱，縱因鄭晉凱表明沒錢而得被告同意暫時積欠購毒款項，亦無礙於被告販賣毒品既遂罪之成立。是核被告所為，係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白；查被告於偵查時雖一度否認犯行，惟經檢察官再次詢問後，已坦言稱：「（檢察官問：是否承認本件販賣第二級毒品犯行？）鄭晉凱自己說他沒有錢給我，事後他也沒有給我錢，我不懂法條，我認為是轉讓，因為我沒有收他錢。」（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第955號偵查卷第15頁），應可認被告已坦承本案有約定價格及實際交付第二級毒品予鄭晉凱等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，僅形式上否認上開行為屬於販賣，而前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，且嗣後於本院審理時被告亦坦承販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第38、53頁），則揆諸上揭說明，應認被告上開所為自白，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，當依法予以減輕其刑。又被告販賣之甲基安非他命數量僅約0.3公克、價格為1,000元，數量及金額均屬甚微，且尚未向鄭晉凱取取價金，惟修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕，並依刑法第70條遞減之，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告為圖己利，明知毒品殘害人之身心健康甚深且危害社會風氣與治安甚鉅，卻仍販賣第二級毒品予鄭晉凱，所為非是，並考量其犯後坦承犯行之態度、素行（依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前有施用毒品等犯行，本案前後復因販賣毒品等案件，先後經法院判處有期徒刑15年6月、4年、26年等確定在案）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告持以與鄭凱晉聯絡本件毒品交易事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告從夜市購得而為其所有之物，已據被告於另案供承在卷（見臺灣板橋地方法院99年度訴字第2677號卷第37頁背面），雖已於另案宣告沒收，惟沒收物是否因他執行完畢與沒收物不存在並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，仍應依法宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭會議決議（二）決議參照），是該行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務中華民國101年6月25日
刑事第五庭審判長法官林楨森
法官辜漢忠法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳建宇中華民國101年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。