裁判字號：臺灣高等法院105年原上易字第59號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決105年度原上易字第59號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告張哲豪選任辯護人法律扶助林國漳律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院一０五年度原易字第六號，中華民國一０五年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０五年度偵續字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張哲豪任職於宜蘭縣○○鎮○○路○○號告訴人 吳晉 所經營之「長疆羊肉爐」，負責上菜及收款結帳等外場服務生之工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有之犯意，於民國一０四年十月十九日二十三時二十五分許，在店內將真實姓名、年籍不詳之成年客人所支付之小費新臺幣（下同）二百元，變易持有為所有而予侵占入己。嗣因告訴人調閱監視器畫面，始悉上情，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中供述：伊有於上開時間、地點收受客人所交付之二百元等語，及告訴人 吳晉於 警詢、偵查中之證述、證人即「長疆羊肉爐」店員 蔣聖偉 、 朱彥勳 於偵查中之證述、「長疆羊肉爐」店內監視錄影光碟一片暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官勘驗光碟筆錄一份等為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何業務侵占之犯行。辯稱：伊與告訴人間並未有「店員須將客人所交付之小費全數交予店家」之約定，且當日伊自客人處所收受之二百元，係客人因為伊服務態度良好而贈與給伊的小費，並非為店家所有之財物等語。
經查：
㈠被告當日於「長疆羊肉爐」店內擔任外場工作，有至桌邊替
客人服務買單，將客人所支付之價金轉交櫃檯找零後，再將找零拿回客人桌邊交予客人，而該買單之客人於被告欲交付其找零時，揮手示意但並未說話，同桌另一客人則叫被告過去，將其中一部分鈔票拿起來後，留下二百元予被告，嗣被告即將該二百元收為己用並予以花用等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承明確（詳警卷第一至四頁，偵字卷第六頁反面至七頁，偵續字卷第一五頁正反面、一六頁反面，原審卷第四二至四四頁，本院卷第二三頁反面），核與告訴人於偵查中之證述相符（詳偵字卷第六至七頁，偵續字卷第一五頁），並有「長疆羊肉爐」店內監視錄影光碟一片暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官勘驗光碟筆錄一份在卷可稽（詳偵續字卷第一四頁反面至一五頁），是被告確有於上開時間、地點收受客人所交付二百元之事實，堪以先予認定。
㈡按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而
擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（參最高法院七十二年度台上字第一五七五號判決要旨）。是本案首應審究者，即係該筆小費是否為客人致贈店家之財物而由被告為店家持有保管者。衡諸一般社會通念，客人於消費後給予之小費，除係於消費金額中約定包含之十％服務費，或客人以口頭明示或直接投入店家所設置於櫃檯等處之小費箱而默示給予店家者外，應係指給予服務生消費額以外的賞錢，以作表揚個人之用者。而本案中該筆小費並非店家與客人就消費金額約定內含之十％服務費，乃係客人出於其自由意願額外給予乙情，業據被告供承明確，並與告訴人之證述相符（詳警卷第五頁反面）；而一般客人要支付小費，可能會給櫃檯或給點酒水的人，證人蔣聖偉與證人朱彥勳偶爾也都會遇到客人給予小費，證人蔣聖偉會推辭說不用等情，業據證人蔣聖偉、朱彥勳於偵查中證述綦詳（詳偵續字卷第一五頁反面至一六頁），然該桌客人於支付小費時，並未以言語明示要將該筆小費贈與店家，或將該筆小費交予櫃檯收銀人員，乃逕將該筆小費交予被告，是綜觀前開事證，要難認定客人當時係有要將該筆小費支付予店家之意思。而參被告於原審審理中所供稱：伊當日有服務該桌客人，有上菜、送鍋，最後幫客人桌邊買單等語，則被告所辯客人係欲該筆小費贈與被告等語（詳原審卷第四三頁），即非全無可能。則於事證礙難明確之情況下，依據罪疑唯輕原則，自應為對被告有利之認定，即認客人當時所交付之小費二百元係贈與被告所有者，則被告自客人收取之小費，已因客人贈與被告而為被告個人所有，與告訴人並無相關，縱告訴人與被告間曾有「店員須將收取之小費全數交於店家」之約定，亦不因被告與告訴人間之約定，即得認為客人交付小費予被告時，此筆小費已屬告訴人所有而由被告負保管責任。準此以言，被告並未持有他人所有之物，揆諸前開最高法院七十二年度台上字第一五七五號判決要旨可知，被告逕將該二百元收為己有予以花用而未將該筆小費交付告訴人之行為，即與業務侵占罪之要件不合，自無由以該罪相繩。至被告與告訴人間若果有告訴人所指「店員須將所收受之小費全數交於店家」之約定，被告未依約將該筆小費交予告訴人，乃屬被告未履行民事上契約之問題，告訴人得另尋民事途徑救濟，併此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院無從形成被告業務侵占有罪之確信心證，應認本件不能證明被告犯罪。是原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，如上所述，且告訴人亦已於偵查中證述明確，公訴人於上訴理由中請求傳喚告訴人到庭行交互詰問程序（詳本院卷第九頁反面），自無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國106年2月21日