裁判字號：臺灣臺北地方法院95年婚字第503號民事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：離婚
臺灣臺北地方法院民事判決95年度婚字第503號原告甲○○
號被告乙○○
號訴訟代理人 楊進銘 律師上列當事人間請求離婚事件，本院於民國96年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：原告於民國九十一年二月二十八日與大陸人民之被告結婚，兩造約定住在台灣地區之原告住所，兩人相處本來融洽，但被告自94年起藉口在外工作而時常不回家，經原告向鈞院訴請履行同居，而於九十五年四月四日成立調解，被告同意每月回家過夜至少15日以上，惟調解成立後，被告迄未依上開協議履行同居，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此依民法第1052條第1項第5款、同條第2項請求判決離婚。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：兩造婚後，原告並未給付被告家庭生活費用，而被告在大陸有子女，需負擔在大陸之子女教育及生活費用等，此亦為原告所知之事，故被告亟需有工作所得，在徵得原告同意後，被告至榮民總醫院擔任24小時看護工作，工作以外時間仍返回兩造之住所，95年春節並交付原告紅包，並於調解後返家履行夫妻同居義務，只因逢暑假期間，醫院住院人數相對較多，看護工作較忙，引起原告不滿，惟被告仍盡可能在工作以外之時間回家；又被告之大陸身份，屆期須台灣配偶出示身份證件辦理延期，原告因不滿被告無法拿錢扶養原告，故刁難不予配合延期，想迫使被告離台，被告並無惡意遺棄之主觀情事，縱未能天天履行同居，亦屬工作時間無法回家，實有正當理由，且被告外出工作係經原告同意，原告反悔而提起離婚之訴，不論兩造之婚姻有何難以維持婚姻之重大事由，均應由原告負責。
理由
一、原告主張其於九十一年二月二十八日與大陸人民之被告結婚，兩造約定住在台灣地區之原告住所，兩人相處本來融洽，但被告自94年起藉口在外工作而時常不回家，經原告向本院訴請履行同居，而於九十五年四月四日成立調解，被告同意每月回家過夜至少15日以上，惟調解成立後，被告迄未依上開協議履行同居等情，並提出調解筆錄為證；被告則以原告未給付家庭生活費用，且同意被告外出工作，因被告之工作是在醫院當看護，需24小時照顧病患而無法天天回家，故係有正當理由未能天天履行同居等語。
二、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第1052條第1項第5款所定之離婚要件相當，最高法院49年度台上字第990號、第1233號著有判例。而調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力；分別為民事訴訟法第416條第1項後段及同法第380條第1項定有明文。原告主張兩造係夫妻，原告曾訴請履行同居，經本院於九十五年四月四日成立調解，被告同意每月回家過夜至少15日以上等情，為被告所不爭執，亦有調解筆錄一份在卷可按，自可信為真實；原告主張調解成立後，被告迄未依上開協議履行同居，則為被告所否認，並以其因擔任看護工作而有正當理由無法依調解每月回家15天以上云云，作為抗辯。是本件兩造所爭執之重點在於被告因工作之故，無法依調解筆錄所約定每月回家15日以上，是否屬有正當理由不履行同居?
1、經查被告抗辯原告對於未給付被告家庭生活費用、原告在結
婚時即知被告在大陸有子女待被告扶養，有答應被告外出工作各節，為原告所不爭執(見本院95年11月22日言詞辯論筆錄第6頁)，則被告基於生活上需要而外出工作，並因此在醫院擔任看護工作，固屬其生活上所不得不然之措施，惟亦以其足以支付生活所需為限，經本院向被告工作之「仁光照顧服務勞動合作社」查詢被告工作之情形，經復以：1、乙○○自民國93年4月17日起參加本社照顧服務工作。2、每月無固定工作天數。3、月收入最多約35000元左右。有該合作社95年12月27日仁合社字第951227號函附卷可按，再依主計處所公布93年家庭收支調查報告，台北市平均每戶家庭年消費支出為925845元，惟因被告與原告同住一處，故被告不必為房地租支出費用，因此該消費支出應扣除房地租之費用250317元，得675528元，而平均每戶人數為3.22人，依此計算被告一人之全年支出為209791元，每月支出則為17482元(計算式:)被告月收入可達35000元，顯足夠被告每月生活之支出，至於是否足夠被告支付其大陸之子女所需費用，雖被告未舉證其子女所需費用為若干，惟依經驗言，大陸生活費用比台灣低，被告收入扣除自己生活費用之餘額，亦應足夠支付其子女之扶養費，是以，依上開收入所需工作天數以外之日數，被告即應回家履行同居，而不能再以需要工作為由拒不履行同居；又上述合社字第951227號函所載，被告每月工作天數不固定，然依其收入觀之，以看護平均日收入1500元至2000元計算，換算被告之工作天數，每月約17日至23日，則被告除了工作日以外，被告每月應可回家7至13日，其與原告在訴訟上成立調解同意每月回家15日以上，在客觀上縱使無法完全做到，惟至少也應每月回家7至13日，否則藉工作之名賺錢，而拒不履行同居，殊非兩造原來締結婚姻之本意。
2、茲原告主張被告未回家15日以上，雖為被告所否認，並舉證
人即被告之前大嫂 黃小蘭 到庭證稱：調解完後，95年4月20日左右及5月時，我陪被告回去等語，則被告僅證明調解後之95年4月、5月各回去一次，顯未如調解筆錄所載每月回家至少15日以上，亦未如上述工作以外之回家7至13日；且據證人即原告之子 高吉成 到庭證稱：我與我父親住在一起，被告入境之後沒有多久，我就沒有看到被告的人，我工作至晚上約7點到家，很少看到被告，我每天與我父親吃晚飯，至10點就寢，十點之前很少看到被告。95年4月之後(即調解成立後)，我只有看過被告一次而已，是在晚上，還有一次我父親說被告把行李拿走，但我不知道她何時來拿的等語，可見原告主張被告未履行同居乙節，並非無據，被告既只能證明95年4月及5月各回家一日，則原告主張被告未履行同居，顯係惡意遺棄在繼續狀態中，應屬可採，揆諸前開說明，原告據以依民法第1052條第1項第5款請求離婚，洵屬正當，應予准許。原告依同條第2項規定請求離婚，即無庸再為審究，附此敘明。
三、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年3月1日
家事庭法官以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月15日
書記官孫捷音