裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1262號刑事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1262號上訴人即被告 李加進 選任辯護人 蘇顯讀 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第504號中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵緝字第284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李加進無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李加進明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍持用電話號碼0000000000號行動電話，作為與購毒者聯絡之方式，於民國10
2年10月31日17時12分許，被告以上開電話與欲購買第一級毒品海洛因之 李文發 （電話號碼為0000000000號）聯絡，兩人相約在彰化縣花壇鄉「三春老樹」見面。嗣於同日17時23分許，被告又再以上開電話與李文發聯絡，告知李文發可以現身交易了，李文發乃出面向被告購買半錢之第一級毒品海洛因，價金為新臺幣（下同）1萬5000元。而因員警接獲線報，自102年10月26日起，對被告所使用之0000000000號電話進行通訊監察（102年聲監字第690號），而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴人認被告李加進涉有前揭販賣第一級毒品犯行，無非係以證人李文發之證詞、臺灣彰化地方法院通訊監察書、雙方交易前之通訊監察譯文為憑，且互核被告與證人李文發之供述，足認被告之辯詞不符常情，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，茲將被告答辯與辯護人之辯護要旨分述如下：
㈠被告於本院辯稱：伊係從事藝品生意，大約在通訊監察譯文
所顯示時間之一個禮拜前，李文發有前來伊住處，原本只是告知伊先前委託推銷之藝品無人願意購買，後來李文發知道伊有在施用毒品，所以順便詢問有無門路可以買到毒品，並表示如果伊可以找到毒品來源，雙方就來合資購毒，李文發並且留下1萬5000元在伊這邊，伊只是承諾會幫李文發問問看，也沒有告訴李文發何時可以買到毒品，結果伊找不到毒品來源，就將其中部分款項先拿去給女兒當生活費用，其餘部分拿去玩賭博性電動玩具，後來李文發來找伊要不到毒品，伊也沒有辦法將1萬5000元還給李文發，所以李文發才會在通訊監察譯文顯示時間之2、3天前，到伊家放鞭炮，當時伊不在家，而鄰居表示來放鞭炮之人目的就是要向伊討錢，後來伊準備了一些錢要還李文發，才會有通訊監察譯文所顯示之相約見面經過，伊在還錢時，還有質問李文發有必要為了1萬5000元到伊家裡放鞭炮嗎？伊並沒有販賣海洛因，也沒有將海洛因交付給李文發等語。
㈡選任辯護人則為被告辯稱：依據證人李文發於原審之證詞，
可知李文發在被告所述放沖天炮時在場，也承認有人向其告知去找被告之母親，而證人 李加明 之證詞亦可證明被告向其借錢以清償他人，足以證明被告所述因將李文發交付購買毒品之金錢花掉，李文發挾怨報復之說法並非無稽；且證人李文發在第1次警詢時自承與被告間並無毒品交易，卻於第2次警詢時改稱是向被告購買海洛因；另於第1次警詢時表示其在102年12月20日向綽號「 阿華 」之人購買毒品，嗣後改稱其向被告購買之海洛因一直施用到103年1月3日，顯見證人李文發之證詞前後不一，多所矛盾，足認其證詞不實。
五、經查：㈠依據證人李文發於偵查中陳稱：「是我要向他買海洛因，我
以一萬五千元向他買半錢。」、「我們住隔壁村，我先騎機車去他家找，他不在，我才打電話給他。」、「我是因為之前沒錢，10月底才有一筆錢能購買海洛因，我們碰面後，我錢給他，他要我先回家等，一個多鐘頭後，他拿海洛因到我家給我，那些海洛因我就一直用到1月3日。」等語（詳參他字卷第73頁反面）；惟證人李文發於原審審理時卻證稱：伊只是拜託被告去找別人拿毒品，被告也說要去找人拿，但不知道被告是找何人拿取毒品，當時伊拿1萬5000元給被告，而被告叫伊先回家等，過了約1個半小時到2個小時左右，大約在7、8點左右，被告就拿海洛因到伊家裡等語（詳參原審卷第87頁正面至第93頁正面）。則關於李文發究係直接向被告購買價值1萬5000元海洛因，或是李文發委託被告代為向他人購毒，以及被告將海洛因交付給李文發之時間，究為雙方碰面後約1個多小時之當日下午6時許，抑或相隔1個半小時至2個多小時之晚間7、8時許，證人李文發之說詞前後已嫌不一，難謂並無瑕疵可指。況且被告於103年1月8日為警查獲時，於同日11時16分許第1次接受員警詢問表明：「（問：你有無向李加進購買過毒品？購買何毒品？）沒有。」等語，而於員警詢問其此次遭警查獲所施用毒品之來源時，亦表明係向綽號「阿華」之男子購買，地點則在彰化縣花壇鄉西海岸釣蝦場（詳參他字卷第49頁正面至第50頁正面），足徵證人李文發於警詢、偵查及原審審理時之證詞相互矛盾，尚難據此而為不利被告之唯一論據。
㈡至於證人李文發雖於製作警詢筆錄之同一日，突然在同日15
時13分許又第2次接受員警詢問，旋即改口是在102年10月底在彰化縣花壇鄉「三春老樹」附近向被告購買1萬5000元之海洛因等語（詳參他字卷第51至53頁），全然推翻前揭第1次警詢筆錄之說法，而直指被告確有販賣海洛因之事實。然而證人李文發既已接受員警詢問完畢，本可毋庸再就毒品來源一事補充說明，何來短時間內驟然改變態度而要求更正先前說詞之必要？針對此節，證人李文發於原審審理時證稱：「（問：為什麼你會在3小時之後到偵查隊說你是要買毒品？）因為偵查隊說有錄到1萬5000元，我還說沒有，因為有電話錄音，他們有放給我聽。」、「（問：錄音裡面有提到金額嗎？）我也不知道有沒有，但是我印象中有提到金額。」、「（問：你聽錄音說到1萬5000元，還是警察跟你說有1萬5000元的？）好像是聽錄音帶的。」、「（問：後來警察是怎麼跟你說的？）他就叫我講一講，我說我不是跟李加進買藥，他就叫我講，說不然怎麼會錄到錢，後來我只好說就是我沒地方可以拿，而李加進有地方可以拿，所以我就請李加進幫我拿。」等語（詳參原審卷第90頁反面至第91頁正面）。惟對照被告所持用之0000000000號行動電話，在該段期間與包括李文發在內所有通話對象之通訊監察譯文（詳參他字卷第32至47頁），並無任何提及1萬5000元之對話或與此相類之暗語，其中關於被告與李文發之通話內容，亦僅有相約碰面及表明是否到場之寥寥數語（詳如後述），更無絲毫敘述金錢或價額之用字遣詞。由此觀之，證人李文發前揭所稱係因員警提醒監聽過程有錄到1萬5000元之語句，且其聽聞錄音帶確有關於上開金額之敘述，故而翻異前詞改稱係向被告購毒云云，均屬無憑，已難採信。則證人李文發既係在無錄音資料或通訊監察譯文之情形下，主動自行向員警申告有以1萬5000元之代價向被告購買取得海洛因等情，是否全然出於揭發不法之單純動機，或係源於不滿被告遲遲未將1萬5000元款項交還而存心報復，實已非無可議。
㈢按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型
，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號刑事判決參照）。觀諸卷附被告與李文發間之通訊監察譯文，被告係於102年10月31日下午5時10分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打李文發所使用之行動電話而與其聯繫，過程中被告分別向李文發提及「喂，你剛才有打電話嗎？」、「喔，你有打呦。」、「嘸，我在外面，我手機放在車上，上來才看到。」、「ㄚ我要去山春老樹那裡啦。」等語；嗣於同日下午
5時23分許之雙方通話內容，被告亦僅表示：「ㄚ你」等語，此外別無其他話語；至於李文發部分，則是表明自己現所在位置並即將前往赴約之旨（詳參他字卷第46頁）。準此以言，細繹被告與李文發之上開對話內容，僅有關於確認對方身在何處及相約碰面之對話，並無任何依社會通念足以辨明交易毒品品項、數量及價金之資訊，且被告又已堅詞否認上開對話內容與收受購毒價金及交付海洛因等情有何關聯，自無從單以前揭用詞有限、語意不明之電話對談經過，推認證人李文發所述係前往赴約並將1萬5000元交予被告等情屬實。
㈣又按刑事訴訟法除於第156條第2項明定被告或共犯之自白，
及實例上認為被害人之陳述（最高法院32年上字第657號判例）、告訴人之告訴（最高法院52年台上字第1300號判例），仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符外，對於其他供述證據，是否亦有補強規則之適用，雖未規定，惟毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，因仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由與該陳述具有關連性之補強證據，與其陳述相互印證利用，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。（最高法院100年度台上字第5826號刑事判決參照）。證人李文發既係因施用毒品犯行遭警查獲，且其於第1次警詢時所述之毒品來源「阿華」則僅有綽號而無真實姓名，相較於員警既已對於被告進行監聽等偵查作為，如其改稱係向被告購買毒品取得以供施用，勢將更有助於其所涉施用毒品犯行獲得減免其刑之寬典。是以證人李文發所述其出資1萬5000元向被告購買毒品並已取得一事，既非全無誣指被告涉案之強烈動機，揆諸前揭說明，更須仰賴補強證據以佐其說。惟就證人李文發前揭所述渠等2人在「三春老樹」碰面後，被告相隔約1個半小時或將近當晚7、8時許，將價值1萬5000元海洛因交付予李文發之事實經過，則無任何人證或物證可憑。被告既已堅詞否認有如證人李文發所述販賣及交付海洛因等情，單以前揭相約碰面之通訊監察譯文資料及證人李文發前後未盡一致之證述內容，自不足以補強公訴意旨所載被告販毒情節之真實性。
㈤而依證人李文發於原審審理時證稱：「（問：你有去李加進
他家放過沖天炮嗎？）那是我朋友放的，那不是我放的。」、「（問：是你叫你朋友去放的嗎？）不是，我不知道，那是另外的朋友放的。」、「（問：因為何事要去李加進他家施放沖天炮？）我不知道。」、「（問：那時候你有去嗎？）有，但我只是去而已，而有人跟我說李加進不在，但是他母親住在旁邊那邊，叫我去找他母親。」、「（問：你去那邊做什麼？）好像是要去跟他討5000元的樣子。」、「（問：在102年10月31日你打電話跟李加進說要買海洛因之前，你有去找過李加進討5000元嗎？）有。」、「（問：你去的時候有遇到人家在放鞭炮嗎？）我有看到，但是誰放的我不知道。」等語（詳參原審卷第86頁反面、第89頁正、反面、第93頁反面）。綜合證人李文發前揭關於目睹被告住家遭人放鞭炮一事之說詞，當日李文發前往該處之目的，無非為向被告索討債款，而李文發之朋友既未與被告有何瓜葛，彼此間更未必相識，何須在李文發前往該處討債之際，適巧在被告住處燃放鞭炮？倘若上開燃放鞭炮舉動毫無任何尋釁示威之意，旁人又何須特意向李文發提醒被告之母就住在旁邊？證人李文發前揭所稱不知友人為何在被告住處燃放鞭炮云云，已屬無稽，自難採信。況且李文發當日並未確實覓得被告行蹤，客觀上自無從要求被告歸還該筆5000元之欠款，則在被告積欠款項未還、信用蕩然無存之前提下，李文發是否可能仍願意在嗣後將1萬5000元之現金交予被告，任由被告攜往他處購買毒品而毫無任何顧忌？恐非無疑。再者，被告既已積欠5000元之款項未還，此時李文發即令仍有購買毒品供己施用之迫切需求，衡情亦可將被告欠款部分逕予抵銷扣除，並要求被告自行補足該筆5000元差額，使其既能從被告處獲致實際價值1萬5000元之海洛因，又可解決前債未清之困擾，李文發何須捨此不為？況證人即被告之弟李加明於原審審理時，亦證稱：在伊印象中被告曾經表示因為積欠他人金錢，必須向伊借錢還給人家等語（詳參原審卷第96頁反面），雖無從詳細指出被告借款之確切時間，然可證明被告確曾基於此一目的向其弟調借現金以清償其所積欠他人債務，足徵被告前揭所辯亦非全然無由。準此以言，證人李文發前揭關於前往被告住處燃放鞭炮之說詞，已屬避重就輕，仍應以被告所述李文發係因急於索回該筆1萬5000元洽購毒品款項，而至被告住處燃放鞭炮表達不滿，以致被告於起訴書所載時、地以電話聯繫與李文發聯繫還款等情，較符真實，堪可採信。
㈥至於被告雖自承曾經收受李文發交付之1萬5000元，惟其目
的既係為李文發尋覓購買毒品之管道，藉以滿足李文發施用毒品所需。然依本院所認定之前揭事實，被告最終仍無法找到合宜之毒品來源，而未能交付價值1萬5000元之海洛因予李文發，其欲幫助李文發施用而尋覓毒品來源之行為已屬失敗，且與李文發嗣後透過其他管道取得毒品並進而施用之行為，亦不生助益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難（最高法院96年度台上字第3759號刑事判決參照），被告所為當無構成幫助施用第一級毒品罪之餘地，附此敘明。
六、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉證人即購毒者李文發之證言，前後不一，相互齟齬，尚難作為證明被告販賣第一級毒品海洛因予李文發之明確依憑，已如前述。是以檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有販賣海洛因予李文發之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，被告犯行已屬不能證明。原審未見及此，遽認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並予論罪科刑，即有未合。準此以言，被告提起上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年12月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國105年12月20日