裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第36號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第36號聲請人即受判決人配偶 鄭綉麗 受判決人 葉明德 上列聲請人因受判決人詐欺案件，對於本院75年度上易字第414號中華民國75年7月21日確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院74年度易字第1164號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署74年度偵字第3606號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠鈞院75年度上易字第414號刑事確定判決（下稱原確定判決
）認聲請人之配偶即受判決人葉明德涉有詐欺罪責，無非以受判決人收受 李崇鄉 交付之新台幣（下同）5萬元活動費，並於事發後再將該五萬元退還 李某 為主要依據，並以李崇鄉、 何志 㶭二人之證詞為主要證據方法，以是該5萬元是否交付聲請人，李、何二人之證詞是否有證據能力，自為本件爭點所在，苟有新證據足以證明「5萬元」之取供違法不實，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定當構成再審之條件。
㈡原確定判決認定受判決人構成詐欺罪，係因實施偵查之檢察
官翟光軍罔顧程序正義，違法取證，將證人李崇鄉前後連續被留置已逾24小時，且在逾24小時後，被迫供出不實且不利受判決人證詞，及違法提示証物5萬元；以及檢察官逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述，讓另一證人何志㶭始終在場，致事實認定錯誤；且原確定判決亦將足以影響判決而不存在之重要證據（即5萬元）誤認為存在，審判時未經注意，將不存在之重要証據（5萬元），誤採為論罪依據；經受判決人於確定判決後查悉，茲依據筆錄記載臚陳如下：
１對證人李崇鄉部分:
查台灣嘉義地方法院檢察處（署）（下稱地檢署）檢察官翟光軍承辦74年度執字第1249號蔡銀妨害風化執行一案，於74年10月29日下午4時許，在嘉義縣警察局民雄分局（下稱民雄分局）訊問證人蔡銀、 溫清勇 ，獲悉交付活動費5萬元者為李崇鄉後，同日下午5時許，即率警至李崇鄉住處，將李崇鄉帶至民雄分局（形同拘提）。並於同日下午8時30分訊問蔡銀等人當庭指認李崇鄉，於當晚21時35分始製作筆錄，直至翌日（30）日上午2時許，訊問完畢，檢察官翟光軍諭知：「李崇鄉帶回地檢署候訊調查」，並在地檢署羈押室過夜，將鐵門上鎖，並命法警 江明哲 嚴予看守。復於同月30日上午11時20分在地檢署繼續訊問李崇鄉等人，並多次提示5萬元證物予上開證人辨識，訊問完畢旋又諭知：「李崇鄉、何志㶭兩人暫留本處候調查」。而該5萬元證物於同年月30日下午15時25分在嘉義縣民雄鄉菁埔村5鄰162號何志㶭住處查扣。直到當晚下午7時40分李崇鄉供出不實而不利受判決人之證詞，尤以74年10月30日夜11時許，李某之妻 李孫金花 心繫其夫安危，選任 邱創典 律師為辯護人，邱律師親自到地檢署遞出委任狀要求在場，惟檢察官翟光軍竟岡顧刑事訴訟法第27條規定，不予同意，邱律師雖當場據理力爭，檢察官仍悍然拒絕，迨至74年11月4日始以李某非被告，偵查中辯護人不得在場為由函復。至（30）日24時始釋放為止。李崇鄉前後連續被留置已逾24時，茲分述如下：
①證人李崇鄉於同年10月29日當晚9時35分在民雄分局被訊
問，坦承受何志㶭之託，向 蔡銀誆 稱可以代為活動，向她拿了5萬元，但目的在安她的心，並稱我一時糊塗，這樣的行為是觸犯詐欺罪責，當庭請求檢察官給他一個自新機會等語，其間檢察官問李崇鄉：「（你這樣做就是詐欺，你知不知道？）我知道這樣是詐欺，我一時糊塗，錢我也沒有拿到，是何志㶭拿去，請庭上從輕發落，給我一個自新機會」等語（見原偵查卷第28-29頁）；直至翌（30）日上午2時許訊問完畢。按證人經傳喚到場者，除確有不得已之事故外，應按時訊問之，依刑事訴訟法第192條準用第74條，即因拘提到場者，本法雖無準用第93條關於拘提被告之規定，但為保護證人之利益，亦應即時訊問，於訊問完畢後立即釋放（見聲證4 陳樸生 著刑事訴訟法實務第160頁）。李崇鄉在民雄分局被訊問完畢後，不但未予釋放讓其自由離去，檢察官翟光軍竟於當晚諭知將李崇鄉帶回地檢署羈押室過夜，並將鐵門上鎖，命法警江明哲在外嚴加看守，並禁止接見，有江明哲錄音帶附錄音談話記錄為証（見聲證3），及李崇鄉74年11月28日9時50分許於第一審審理時之証詞（見第一審審理卷打字版第10頁），並繼續留置逾24小時，顯然違法。
②本案所憑之犯罪物證即扣押之5萬元，係檢察官翟光軍偕
書記官蔡謀祥於74年10月30日下午3時25分，在證人何志㶭住處查扣，有扣押筆錄可稽（見偵查卷第45頁），而檢察官竟能於當日上午11時20分，在嘉義地檢處訊問證人李崇鄉、何 陳金珠 、何志㶭，多次提示5萬元證物予上開證人辨識。究竟該尚未扣押而先行提示之5萬元，從何而來？原確定判決並未調查，判決理由亦無任何交代，依其筆錄所載，如有提示，必是檢察官翟光軍自備款項無疑，其所為顯有詐欺、誘供之違法，影響犯罪事實之認定。而此部分訴訟程序之違背法令，業經最高法院以76年度台非字第87號刑事判決予以撤銷，該5萬元之物証已不存在（見聲證5）；但究有無該5萬元款項，涉及事實認定問題，非最高法院於上開非常上訴程序所得調查，故此一疑惑迄未釐清，依司法院大法官釋字第146號解釋意旨，該五萬元既經非常上訴確認於檢察官翟光軍向証人李崇鄉等人提示時，尚不存在，原確定判決審理時，此部分亦顯然未注意審酌，而此也係判決確定後始經發現之確實新証據，依上說明，聲請人猶可執此聲請再審。
③而直到30日當晚19時40分檢察官翟光軍又開始訊問李崇鄉
，因證人李崇鄉係自同年月29日下午5時被帶到民雄分局之時起，一直至30日晚上19時40分止，（已逾24小時）後，方被迫供出不實而不利受判決人之證詞（即偵查卷第48頁起至第54頁止，當晚19時40分起所製作不利受判決人之證詞），一直至30日24時始予釋放為止，證人李崇鄉前後連續被留置已逾24小時。尤以同年月30日晚上11時許，李某之妻李孫金花心繫其夫安危，選任邱創典律師為辯護人，邱律師親自到地檢處遞出委任狀要求在場，惟檢察官翟光軍竟岡顧刑事訴訟法第27條規定，不予同意，邱律師雖當場據理力爭，檢察官仍悍然拒絕，迨至74年11月4日始以李某非被告，偵查中辯護人不得在場為由函復。檢察官翟光軍以對待被告方式留置李崇鄉【縱使被告，以如此方式取供，亦為法所不容】，當其配偶為其選任辯護人時，則又以証人身分規避，顯難謂適法。而實施犯罪偵查之檢察官，應本公平正義保障人權之原則，依法定程序進行偵查，其蒐集證據之職責至關重大，所為偵查之結果，往往作為法院判決之基礎，若因承辦案件違法取證，自足影響事實之認定。按對拘提或逮捕到場之被告在24小時內，除應羈押者外，猶應在訊問完畢即予釋放或具保責付，為刑事訴訟法第93條所明定。則依「舉重明輕」法理，李崇鄉只是證人而非被告，尤無不在訊問完畢之後即予釋放，讓其自由離去之理由，檢察官竟將李崇鄉繼續留置逾24小時，復不准李崇鄉之配偶選任律師在場以維護其權益，在在違背法律之強制禁止規定，且李崇鄉於75年2月21日鈞院審理中証稱「（你在偵查中說你有請他說個數目，他說輕的五萬元，若不能成願原金退還）我當時精神恍惚，已30幾個鐘頭沒睡，他問我，我就答，否則就不能回去，所說的不實在」（見二審審理卷打字版第3頁），及於75年4月21日鈞院審理中証稱「（為何在偵查中說有交錢給他太太）受訊問30多個小時，所說不實在」等語（見二審審理卷打字版第9頁），因此李崇鄉在違法留置期間所為之證詞，自無證據能力，不得作為判決之基礎。惟原一、二審判決逕以此無證據能力之證詞，作為論罪之依據，自屬違法。上開不利受判決人之偵訊筆錄末雖記載【李崇鄉自願被留置】云云，此尤證檢察官明知取供違法，欲藉此作為掩飾其非法取之退路；且李某若果係自願留置，檢察官為何須將其拘禁於拘留室？又李某為何於被拘禁26小時40分之後，才供出不利受判決之供詞？顯違背經驗法則。再對照下述檢察官對於何志㶭取供之過程，為取得對受判決人不利供述，已達不擇手段，顯違反刑事訴訟法第93條之程序禁止規定，所取得之證據，自應排除其證據能力。另法警江明哲於本案終結後，於76年5月7日下午6時30分親自到受判決人住所，與受判決人對談，講出李崇鄉被押情形所錄之錄音帶附錄音談話紀錄（見聲證3），係法警 江哲明 在自由意志言談所錄下之錄音，應有証據能力。
④綜上各節，檢察官之採證洵屬違反刑事訴訟法第192條準
用第98條、第192條準用第74條及第93條之程序禁止規定，所取得之證據，自應排除其證據能力（參最高法院87年度台上字第59號、第4025號及94年度台上字第801號判決意旨）。原確定判決審理時，未注意調查審酌檢察官對於李崇鄉違法取證，而逕依李崇鄉於違法留置期間取得之證詞，為論罪依據。李崇鄉於原第一、二審法院審理時，又始終堅決否認交5萬元現款給受判決人或受判決人之家人，益證原判決違法，而此違法取証部分，核係判決確定後始經發現之確實新證據。
２證人何志㶭部分:
檢察官翟光軍於74年10月30日19時40分，逼問李崇鄉時，以求取認同李崇鄉之供述，讓何志㶭始終在場。如問何志㶭「（74年10月30日下午7時40分在地檢署檢察官調查時你是否自始至終都在現場？）是的，在現場」。「（李崇鄉從頭到尾所講的話，你有沒有聽清楚？）有的，我都有聽清楚」。有違刑事訴訟法第184條第1項有關對於尚未訊問者，「為防串通附和起見」不得在場之規定（見偵卷第54頁）。復於74年11月4日下午3時許至同年月5日1時許，在嘉義地檢署連續訊問証人何志㶭長達10小時，連續疲勞訊問，更遭檢察官翟光軍大聲怒斥、辱罵導致証人何志㶭驚嚇過度，精神失常，証人何志㶭之叔父 何永六 於同日24時欲探視何志㶭，見何志㶭已精神失常，乃請求檢察官翟光軍准其帶回休息，然未獲允准，反要求何永六陪何志㶭在地檢處睡覺，經何永六與檢察官激烈爭吵後始准帶回，同年月5日天亮即由何永六急送嘉義市太和精神科醫院治療（見聲證7該院診斷書）。証人何志㶭經此折騰，但其偵訊筆錄卻只問短短4行字，在此狀況下訊問所得之供述証據，應無証據能力。原確定判決審理時，就此違法取得之何志㶭供述証據，未注意調查審酌，此部分亦係原判決確定後始經發現之確實新証據。
㈢另證人溫清勇、 溫蕭麗 、 何陳金珠 、 張雅卿 等人於偵查中及
一、二審之證言，均無法證明受判決人有收取5萬元之行為，至證人溫蕭麗於74年8月15日提款之民雄郵局帳號2644號郵政儲金4萬元，其花用之情形如何，受判決人對其不認識，亦無從過問？受判決人亦未收受李崇鄉交付之5萬元，渠等證人之證言，均無法為不利受判決人之證據，彰彰明甚。㈣原承辦檢察官翟光軍或因個性使然，辦案風格常枉顧程序正
義，其調任臺灣台東地方法院檢察署（處）後依然如故，有77年3月19日自立晚報為此之報導（見剪報1）。
㈤綜上三項確實之新証據，均於事實審法院判決前已存在，為
法院、受判決人所不知，復為原確定法院不及調查斟酌，而至其後始發見；就證據本身形式上觀察，只要調閱原偵、審卷，即可查明上開所述均為具體存在之事實，且顯然足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪之判決，已具備「確實性」、「顯然性」之二種再審新證據之特性，自得為再審之聲請。又聲請人係受判決人之配偶，受判決人前固曾對原確定判決聲請再審，並於聲請後撤回再審之聲請，依刑事訴訟法第431條第2項規定，受判決人不得更以同一原因聲請再審。但聲請人既為受判決人之配偶，依同法第427條第3款規定，得為受判決人之利益聲請再審，且不受聲請人撤回再審聲請，依法不得以同一原因聲請再審之限制。爰依同法第420條第1項第6款規定聲請再審。
㈥謹依刑事訴訟法第429條規定提出下列文件及證據：
１文件：
本案嘉義地檢處74年度偵字第3606號起訴書、嘉義地院74年度易字第1164號及鈞院75年度上易字第414號刑事判決均影本各一份。
２証據：
⒈嘉義地檢處74年度偵字第3606號偵查卷影印本一宗、嘉義
地院74年度易字第1164號審理卷及附打字版卷宗均影本各一宗、鈞院75年度上易字第414號審理卷及附打字版卷宗均影本各一宗。
⒉ 梁恆昌 著新刑事訴訟法論第239頁一張（聲證1）。
⒊戶籍謄本一件（聲證2）。
⒋江明哲與受判決人76年5月7日談話錄音帶乙捲及錄音談話記錄乙份（聲證3）。
⒌陳樸生著刑事證據法實務第160頁一張（聲證4）。
⒍最高法院76年度台非字第87號刑事判決影本一件（聲證5）。
⒎陳樸生著刑事證據法第295頁影本一件（聲證6）。
⒏嘉義市太和精神科醫院診斷證明書影本一件（聲證7）。⒐77年3月19日自立晚報剪報一張（剪報1）。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款為受判決人之利益聲請再審；惟所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許。又所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院95年度台抗字第17號裁判意旨可資參照）。另按法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本屬其職權之行使，證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。是倘受判決人因認對其有利之主張為原審所不採，事後再提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，即缺乏「嶄新性」，自難憑以聲請再審。
三、原確定判決即本院75年度上易字第414號判決，認受判決人有原確定判決事實欄所記載之詐欺取財犯行，係依憑受判決人、証人即被害人蔡銀、証人溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠（即何志㶭之妻）、 鄭琇麗 （即被告之妻）、 陳忠寶 、 高嘉雄 、張雅卿（時任臺灣嘉義地方法院檢察署執行科書記官）、陳寶清等人之供証，及案發後受判決人退還之5萬元贓款、溫蕭麗於74年8月15日自民雄郵局第2644號帳戶提款之郵政儲金簿等証據，予以綜合判斷，並詳予說明認定事實所憑之證據及其認定之理由。
四、聲請人雖以上開情詞置辯，但查：㈠聲請人雖以証人何志㶭、李崇鄉於偵查中不利受判決人之証
詞，係受承辦檢察官違反法定程序，疲勞訊問証人所取得，依法應無証據能力；並以証人何志㶭、李崇鄉於偵查中之訊問筆錄或一、二審筆錄為新証據。然查，聲請人據以再審理由之新証據即証人何志㶭、李崇鄉偵、審中之供証（偵審中之筆錄），應為原確定法院所知悉，並非嗣後始行發現，不具嶄新性條件（最高法院95年度台抗字第72號判決意旨參照），與刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新証據」要件尚有不符。
㈡再查，受判決人於原確定法院一、二審審理中均辯稱「李崇
鄉、何志㶭在檢察官偵訊中所為供述非出於自由意思，檢察官就上開証人所為不利於被告之取証，違背程序禁止之規定，不能認其証據能力，不得作為犯罪事實之認定」云云；而証人李崇鄉、何志㶭於原確定法院第一、二審審理中亦到庭証稱「其等於檢察官偵查中經檢察官數十小時之長時間留置訊問，致精神恍惚，始亂供述，其實渠等雖曾於74年8月14日21時許前往葉宅（即被告住處）託請被告關說蔡銀妨害風化一案，惟被告並未言及需活動費5萬元，係渠等為使蔡銀放心而捏稱需活動費5萬元，蔡銀交付5萬元後，渠等並未持交被告或其妻，被告亦無退還5萬元之情事」等語（見原確定判決理由欄一、二）；原確定判決就受判決人上開所辯，及証人李崇鄉、何志㶭上開証詞，亦於判決理由欄二中詳述不採之理由及証據，可見原確定判決就証人李崇鄉、何志㶭於偵查中不利受判決人供述之任意性，已於判決中斟酌敘明；聲請人執此原確定判決所不採之事項，再為爭執，並主張係屬「發現之新証據」，而為再審之理由，依上開說明，顯無可採。
㈢又查，聲請人雖另主張「本案所憑之犯罪物證即扣押之5萬
元，係檢察官翟光軍偕書記官蔡謀祥於74年10月30日下午3時25分，在證人何志㶭住處查扣，而檢察官竟能於當日上午11時20分，在嘉義地檢處訊問證人李崇鄉、何陳金珠、何志㶭，多次提示5元證物予上開證人辨識。究竟該尚未扣押而先行提示之5萬元，從何而來？原確定判決並未調查，判決理由亦無任何交代，而此部分訴訟程序之違背法令，業經最高法院以76年度台非字第87號刑事判決予以撤銷，該5萬元之物証已不存在；依司法院大法官釋字第146號解釋意旨，該5萬元既經非常上訴確認於檢察官翟光軍向証人李崇鄉等人提示時，尚不存在，原確定判決審理時，此部分亦顯然未注意審酌，而此也係判決確定後始經發現之確實新証據」云云。然查，最高法院76年度台非字第87號刑事判決（見聲證5）僅撤銷原確定判決關於訴訟程序違背法令部分，並未於判決中認定本案扣押之5萬元贓款不存在，或係檢察官翟光軍所捏造之自備款，有聲請人提出之上開刑事判決可按，聲請人主張上開刑事判決撤銷原確定判決訴訟程序違背法令部分，該5萬元之物証已不存在云云，顯非實情。又最高法院
76年度台非字第87號刑事判決，及聲請人主張之法警江明哲於本案終結後，於76年5月7日下午6時30分親自到受判決人住所，與受判決人對談，講出李崇鄉被押情形所錄之錄音帶附錄音談話紀錄，均係在原判決於75年7月21日確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）後所為，非屬原判決確定前已存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，事後始行發現者，依上開說明，自與所謂之「新證據」之要件不相符合。至抗告人其餘所指，係以自己之說詞，對原確定判決之採證認予以指摘，亦非所謂之「新證據」。
㈣聲請人另以證人溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠、張雅卿於偵查
中之證言，均無法證明受判決人有收取5萬元，且溫蕭麗於74年8月15日提款之民雄郵局帳號2644號郵政儲金4萬元，其花用之情形如何，受判決人對其不認識，亦無從過問？受判決人亦未收受李崇鄉交付之5萬元云云。然前開證人於偵查中之證述及郵政儲金提款記錄，均已經原確定判決採為論罪依據，聲請人就原確定判決之證據取捨為爭執，惟此非法定再審原因，是此部分為無理由，併予說明。
五、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對受判決人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。再審聲請人主張上開証據為「發現之新証據」，並據為再審之事由，尚無可採，聲請人上開所辯，核與再審之要件不合，聲請人聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年4月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉清洪中華民國101年4月20日