裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度醫上易字第3號上訴人戊○○訴訟代理人 郭家祺 律師被上訴人財團法人 長庚 紀念醫院嘉義分院法定代理人甲○○被上訴人丙○○共同訴訟代理人 蕭國佑 被上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人丁○○被上訴人己○○上列二人共同訴訟代理人乙○○住同上上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十四年度醫字第三號）提起上訴，本院於九十七年八月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人財團法人長庚紀
念醫院嘉義分院（下稱長庚嘉義分院）、財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚高雄分院）、己○○及丙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百二十五萬零八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡備位聲明部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人長庚嘉義分院、
長庚高雄分院應給付上訴人一百二十五萬零八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書
（下稱原審鑑定書）：十、鑑定意見第㈧點載明：依據文獻與臨床經驗，血糖過高會加重褥瘡傷口之感染而使組織壞死，然而嚴重之褥瘡傷口感染與組織壞死也會影響血糖有效之控制。因此依據現今醫療技術與水準，對於深度為參至肆度的褥瘡傷口，其治療原則應以給予降血糖藥物治療，加以進行適當、多次而徹底的清創或死骨切除手術，再合併進行皮瓣傷口覆蓋手術為主；鑑定意見第㈦點之後均在強調控制血糖之重要性，上訴人係一有糖尿病史的患者，被上訴人長庚嘉義分院於上訴人住院期間未給予降血糖藥物治療，原審鑑定意見竟認長庚醫院嘉義分院於上訴人住院期間未給予降血糖藥物之治療，不會造成病人傷口惡化或難以癒合，此鑑定意見顯與其強調血糖控制之重要性有悖，該鑑定報告已顯示醫醫相護之現象，該鑑定報告結論已違反「血糖過高會加重褥瘡傷口之感染而使組織壞死」之理論，該鑑定報告顯有偏頗，不能採納。
㈡上訴人於民國（下同）九十一年六月十六日至長庚嘉義分院
就醫，當時右側褥瘡深度僅有貳度，於七月十八日及二十三日至長庚高雄分院就醫，右側褥瘡深度已呈現參至肆度深度，未見長庚嘉義分院及長庚高雄分院對此加深深度之褥瘡做一步治療，原審鑑定書未認該二醫院有過失，即有偏頗，不可採納。
㈢又查，行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號
鑑定書（下稱本院鑑定書）所為鑑定報告似乎未對上訴人九十六年十二月二十七日聲請調查證據狀所聲請調查之疑點做出鑑定說明，只對上訴人九十七年一月二日聲請調查證據狀中請求調查之疑點提出鑑定說明。請求再函請行政院衛生署醫事審議委員會就上訴人九十六年十二月二十七日聲請調查證據狀中所列三項疑點，詳予鑑定並說明：
⑴疑點一：上訴人戊○○於九十一年六月十七日至同年七月
十一日在長庚嘉義分院住院治療，當時病患右側坐骨部位褥瘡深度為二度，九十一年七月十一日病患出院。病患又於九十一年七月十八日及同年七月二十三日在長庚高雄分院就診，病歷記載右側坐骨部位褥瘡傷口呈現三至四度深度。顯然病患右側坐骨部位褥瘡病情有加劇之現象，該現象是否與病患於九十一年六月十七日至九十一年七月十一日住院期間未給予降血糖藥物治療有關聯性？如果在九十一年六月十七日至九十一年七月十一日住院期間醫院有給予降血糖藥物治療，是否會使病患右側坐骨部位褥瘡病情加劇之機會降低？⑵疑點二：病患左側坐骨部位褥瘡（深度為三至四度）於九
十一年六月十六日在長庚嘉義分院住院治療至九十一年七月十一日出院，後來又於七月十八日及七月二十三日就診於長庚高雄分院，根據病歷記載，左側坐骨部位褥瘡傷口癒合正常。但同樣是坐骨部位褥瘡深度為三至四度，病患右側坐骨部位褥瘡於九十一年八月十五日至長庚高雄分院住院治療，九十一年九月二十六日出院，但於九十一年十月三十一日病患至長庚嘉義分院門診時，其右臀部褥瘡傷口卻未完全癒合（參照該鑑定書第六行最後一頁及第七行第一頁之記載）。為何病患左側傷口癒合只須一個月，而右側傷口卻在二個半月後仍未癒合，究竟二者之醫療過程有何不同？是否有疏失？⑶疑點三：依被上訴人於原審提出之九十二年八月十二日「
骨髓炎與軟組織感染清創手術同意書」，其上並未記載須切除病患右側髖骨頭，且並非由病患本人親自簽名同意，而是由病患之已離婚之前夫 鄭正山 簽名，醫院對鄭正山之身分似未查明，故在同意書上記載立同意書人與病患之關係為「夫妻」，則在此情形下，該醫院是否可視為已善盡告知義務？
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人長庚嘉義分院、丙○○方面：
⒈上訴人主張其有高血糖病史，住院期間被上訴人丙○○醫
師未施以降血糖之藥物，影響傷口癒合致傷口惡化，被上訴人等均認未施以降血糖藥物係為避免低血糖造成的風險，且上訴人亦未因無降血糖藥物而導致傷口惡化：依文獻上記載與建議，維持外科糖尿病患於目標血糖值：TargetGlucoseLevel150mg/dl~250mg/dl有助於使病患處於相對安全的位置，可避免低血糖造成休克死亡的嚴重後果與高血糖造成的酸中毒。因此對於這類病患，將血糖值維持於目標血糖值150mg/dl~250mg/dl之間較為安全，若經常超過其上限，再給予降血糖藥物較為合理。上訴人住院期間血糖值均在目標血糖值150mg/dl~250mg/dl之內，上訴人空言指被上訴人丙○○未投予降血糖藥物即為醫療過失，顯然並無依據。其次，被上訴人丙○○因考量上訴人低血糖之風險及教科書上治療之準則，未投予降血糖藥物，對於上訴人之褥瘡傷口，並未造成惡化，實際上上訴人之褥瘡傷口經治療後獲得有效改善，此亦可由本院鑑定書第九頁第㈦點「‧‧‧審視病人於住院期間血糖值，應不會造成病人傷口惡化或難以癒合」得到佐證。
⒉上訴人又主張九十一年七月十一日從被上訴人長庚嘉義分
院出院後，再至另被上訴人長庚高雄分院門診，何以右臀褥瘡傷口惡化，而指被上訴人等有過失，被上訴人等均認上訴人所指並無實據：
按上訴人九十一年六月十六日至同年七月十一日於被上訴人醫院住院期間，被上訴人丙○○治療上訴人兩側臀部褥瘡，左側較嚴重之深度流膿褥瘡，經積極清創手術治療獲得重大改善，並日漸癒合；右側較小之褥瘡經傷口照顧治療亦穩定癒合，而到了九十一年七月十一日上訴人辦理自動出院（即上訴人係出於自己的意願決定出院）。住院期間被上訴人等均對上訴人之褥瘡傷口均有適當的醫療照護，然而究竟上訴人出院後其右臀褥瘡傷口，是否因有不當的壓迫或是另有其他因素導致傷口惡化，雖然被上訴人等不得而知，惟可定言的是絕非被上訴人等有不當的醫療處置所導致。
⒊上訴人再言九十二年八月十二日「骨髓炎及軟組織感染清
創手術同意書」，其上未記載切除上訴人右側髖骨頭，且並非上訴人親自簽名同意而係上訴人離婚前夫鄭正山簽名，恐有違告知義務，此被上訴人醫院認為已盡告知說明之義務：被上訴人丙○○九十二年八月五日，為上訴人手術清創時發現其股骨大轉子處褥瘡深及髖關節骨骼壞死，有敗血性關節炎之現象，因髖骨切除屬於骨科專業，被上訴人丙○○立即照會骨科醫師檢查，骨科醫師檢查後向上訴人夫婿（即鄭正山）解說：右髖關節內充滿膿瘍且股骨頭被細菌腐蝕斷裂，為控制感染源，建議作清創手術，當日並有手術同意書，但鄭正山又不同意，經過骨科醫師與上訴人及鄭正山充分溝通及解說骨科清創手術之必要性及作法，其於九十二年八月九日同意，骨科醫師在得到同意後於九十二年八月十二日施行清創手術。上訴人所謂九十二年八月十二日已與鄭正山離婚，其與鄭正山無配偶關係，而否認鄭正山對手術之同意，實不足取，按九十二年八月十二日手術時醫療法第四十六條第一項（註：九十三年四月二十八日醫療法第四十六條內容修正，並移列第六十三條）：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶或親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，故手術說明對象係病人、配偶、親屬或關係人之其一均可認為適法，況且本件骨科醫師術前已告知上訴人及鄭正山：右髖關節內充滿膿瘍且股骨頭被細菌腐蝕斷裂，有清創之必要。
㈡被上訴人長庚高雄分院、己○○方面：
⒈上訴人以左、右臀部傷口復原速度不一，認被上訴人己○
○未盡注意義務云云，毫不可取。上訴人於離院時，傷口完整且乾淨，被上訴人己○○已詳盡醫療上之注意義務，並無過失責任可言：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。細繹此條文之構成要件，乃以行為人有故意或過失之責任為前提，並有因果關係連結為要件。而被上訴人於上訴人出院當日，於病歷中記載「Woundalmostheal.Noevidenceofinfection.Wellexplanationtoherandfamilythatchangepositionismostimportanttopreventionofrecurrentpressuresore.」，其中文略譯為「傷口幾乎治癒。傷口沒有成染的跡象。已完整告知病患及家屬，更換姿勢的重要性，以免復發壓瘡（即褥瘡）」，顯見被上訴人己○○在上訴人離院前，對於傷口之治療已近乎完全，並有告知上訴人如何照顧傷口及照顧傷口的重要性，應已盡醫療上之責任。
⑵上訴人於九十二年十月十四日提出之陳情書自承，上訴人
於回到嘉義後，因自覺傷口裂開，分別前往長庚嘉義分院及大林慈濟醫院看診，經三位不同醫師診視後，皆認為上訴人之傷口很漂亮、很乾淨。故被上訴人己○○之醫療結果，經不同醫院三位不同醫師診視後，皆認為傷口並無問題，應不可謂被上訴人仍有醫療過失可能。
⑶復據該陳情書所載，「結果我自己將戊○○送回家自己敷
藥，直到最近因大腿頭傷口惡化，演變到戊○○一直發燒到39℃也無法飲食‧‧‧。」，則依陳情書撰寫之時間為九十二年十月十四日，而被上訴人為上訴人診治之最後時間為兩者時間上相距過遠，亦恐難有因果關係之聯結。⒉進一步言，上訴人因自行照顧傷口不當，而致傷口惡化，應不可歸責於被上訴人己○○：
⑴上訴人前次庭期中，另主張上訴人之右側褥瘡僅有三至四
度，但癒合時間卻較左側緩慢，似為被上訴人己○○之醫療過失云云。惟，褥瘡之產生乃因對皮膚之壓力所致，並好發於長期坐、臥之病患，且上訴人本身對於褥瘡即不施以一般人之注意義務，致褥瘡一再惡化，應非得歸責於被上訴人己○○，依病歷記載分述如下。
⑵上訴人九十一年七月二十三日於長庚高雄分院門診時，其
褥瘡傷口情況記載為「3x3x2cm」，意即面積九平方公分，深度二公分。依此記載，可評估其褥瘡的傷口約為二至三度，蓋依醫學文獻記載，褥瘡第一度僅為皮膚有紅或紫的區塊（redorviolaceousarea），第四度則必須見骨（muscleandbone）。而依上訴人之情形以觀，傷口深度已有二公分，肯定不符合第一度傷口，而臀部肌肉組織較厚，二公分深之傷口應未達骨頭，故依病患客觀情形研判為第二或三度傷口。
⑶於九十一年八月二十三日時，上訴人又因褥瘡問題，再向
長庚高雄分院求診，而當時之褥瘡深度則已達三至四度，顯見上訴人對於自己之褥瘡傷口，根本欠缺一般人對於自身事物之注意責任，以致傷口不斷惡化加深。卻反質疑被上訴人己○○未履行善良管理人之注意義務，其注意責任之分擔顯違常理。
⑷上訴人於長庚高雄分院住院期間，右側褥瘡經被上訴人治
療已幾乎痊癒，則被上訴人己○○於上訴人住院期間，明顯有對於褥瘡傷口加以照顧，有盡醫療照護責任，根本無過失可言。上訴人自身傷口照護不良，致病情惡化避重就輕且曲解事實，毫不可採。
⒊綜上所陳，被上訴人己○○實已為必要之醫療措施且皆符
合醫療常規，其治療過程並無過失可言。因可歸責於上訴人自身之事由，致病情無法有效控制，不得謂被上訴人己○○有過失侵權行為責任或債務不履行之不完全給付或加害給付責任。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丁、本院依上訴人之聲請函請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定。
理由
一、上訴人主張：伊於九十一年六月間，因左臀遭蜜蜂叮咬發炎、且右臀亦有傷口，至被上訴人長庚嘉義分院就診，該院醫師即被上訴人丙○○，僅治療其左臀傷口，對右臀傷口卻疏未縫合，致伊右臀傷口惡化，丙○○乃於六月十七日、二十四日、二十七日、七月三日，對伊進行四次手術，又因伊有高血糖症狀，被上訴人長庚嘉義分院未施以糖尿病藥物治療，致其傷口難以癒合。其乃於同年七月十八日、二十三日，至被上訴人長庚高雄分院治療，醫師提供藥膏讓伊塗抹，塗抹後傷口惡化，於八月十五日又因右側坐骨部位褥瘡（深度為二至四度）至長庚高雄分院治療，經被上訴人己○○建議進行植皮治療，原本其傷口僅如鴨蛋大，但手術後不僅未治癒傷口，竟致伊右大腿髖骨至右大腿之皮膚嚴重受損，植皮三日後在傷口未癒之情形下，被上訴人長庚高雄分院即要求伊出院，於出院五日後發現縫合之傷口裂開，伊再至被上訴人長庚嘉義分院就診，要求被上訴人丙○○縫合傷口遭拒絕，致其傷口潰爛及傷口、右股關節細菌性感染。伊於九十二年七月二十九日，再到被上訴人長庚嘉義分院治療傷口，被上訴人丙○○未盡告知義務，便將伊之右髖骨取出，致伊受有右股骨髖關節缺失之重傷害，又因住院開刀期間，被上訴人未施以控制糖尿病之藥物治療，致傷口惡化影響癒合，致令其臥病在床，行動不便，因被上訴人之上開醫療過失，致其因而支出醫療費用二十萬元、增加生活上之需要（看護費用）三十六萬元、減少勞動能力之損失十九萬零八十元、精神慰撫金五十萬元，共一百二十五萬零八十元。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條、消費者保護法第七條之規定，先位請求被上訴人長庚嘉義分院、丙○○、長庚高雄分院、己○○連帶如數賠償並加算法定利息等語，備位則依民法第二百二十七條、第二百二十七條之一之規定，請求被上訴人長庚嘉義分院、長庚高雄分院連帶如數給付並加算法定利息等語。
二、被上訴人長庚嘉義分院、丙○○則以：㈠上訴人於九十一年六月間至其醫院看診，被上訴人為上訴人進行褥瘡清創手術，有效醫治上訴人左側褥瘡傷口及敗血症之威脅，右側傷口亦加以藥物治療而逐漸良好，被上訴人未給予降血糖藥物，已經鑑定認乃適當之醫療行為符合當時之醫療技術水準。㈡上訴人於九十一年七月十一日出院時，臀部兩側傷口雖尚未痊癒，但病況良好，敷藥治療即可。出院後上訴人未按醫囑回診，至十月二十三日回診時，因其傷口直接縫合幾乎不可能，醫師乃施以敷藥治療，並無疏失。㈢上訴人九十二年七月二十九日因右臀傷口再至被上訴人長庚嘉義分院診治，因傷口有異味及分泌物，立即給予住院並安排清創治療，於手術清創時發現傷口深及髖關節，骨骼壞死有敗血性關節炎之現象，若不處理發燒無法控制有生命危險，被上訴人丙○○遂照會骨科醫師檢查，骨科醫師並向上訴人解說右髖關節內充滿膿瘍且股骨頭被細菌腐蝕斷裂，為控制染病源，建議做清創手術，經骨科醫師充分溝通並說明清創手術之必要性後，在上訴人及家屬同意下，進行骨科清創手術以除去股骨頭壞死組織，被上訴人已盡應注意之能事，且為醫療上所必須，手術施行過程合乎醫療常規，並無疏忽等語。
三、被上訴人長庚高雄分院、己○○則以：上訴人至被上訴人長庚高雄分院整形外科門診時，其右側褥瘡屬二度至三度褥瘡，屬較小或較淺之傷口，可敷予抗生素藥膏以防止細菌感染，預期可自然癒合，故其施以敷藥治療給抗生素藥膏，教導上訴人及家屬使用換藥及復健，並要求必須一個星期後回診，但上訴人未如期回診，因上訴人本身患有糖尿病及小兒麻痺病史，長期臥床且距離約診已二週，右側褥瘡達三至四度，深及骨頭必須進行擴創術才能避免傷口惡化及引發敗血症，被上訴人己○○施作擴創術及傷口重建手術，術後二日因傷口感染，有部分皮瓣壞死，於同年八月二十三日再度入手術房行擴創術，直到傷口較穩定後，再於八月二十七日二度進行植皮手術，但不幸因傷口靠近肛門及糖尿病之原因，故在同年九月十七日三度行擴創術，後續傷口逐漸穩定癒合，沒有發燒現象，九月二十五日出院時，醫師叮嚀必須時常更換體位以避免傷口感染，並預約九月三十日回診，上訴人未依預約回診，致被上訴人無法掌握病況。其等對上訴人之病狀所進行清創、壞死骨切除手術及植皮手術等，符合現今醫療技術水準，醫療過程應無過失，上訴人請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張，其於九十一年六月間，因左臀發炎到被上訴人長庚嘉義分院就診，被上訴人丙○○並未縫合右臀傷口，且四度進行手術，未給予控制血糖藥物；上訴人於同年七月十八日、二十三日，因右臀傷口到被上訴人長庚高雄分院就診，經該院施以藥物治療，八月十五日因右側坐骨部位褥瘡（深度為三至四度）再至被上訴人長庚高雄分院住院，於九月二十七日出院；於同年十月二十三日、三十一日至被上訴人長庚嘉義分院就診，九十二年七月二十九日，因右側髖骨部位褥瘡（深度為四度）至被上訴人長庚嘉義分院住院等情，為被上訴人所不爭執，並有病歷資料可按（見卷外證物），堪信為真實。
茲上訴人主張，因被上訴人長庚嘉義分院、丙○○、長庚高雄分院、己○○等之醫療過失，致其受有損害，應連帶賠償其支出之醫藥費、看護費、工作損失、精神損害，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠醫療行為是否有消費者保護法之適用？㈡被上訴人丙○○、己○○之對上訴人所為醫療行為有無過失？
五、經查：㈠醫療行為是否有消費者保護法之適用？
按消費者保護法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，惟消費者保護法及其施行細則，就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。次按，消費者保護法第一條第一項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任。換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱使文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。況醫療法第八十二條第二項，既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用。從而，醫療行為即無消費者保護法之適用（最高法院九十五年度台上字第二一七八號、九十六年度台上字第四五０、二七三八號判決參照），上訴人主張，被上訴人執行醫療行為，有消費者保護法第七條之適用，應就其執行行為負無過失責任云云，即非可採。
㈡被上訴人丙○○、己○○對上訴人所為醫療行為有無過失？
⑴上訴人主張，被上訴人丙○○於九十一年六月間，僅治療
其左臀傷口，對右臀傷口疏未縫合，致伊右臀傷口惡化云云。
①被上訴人丙○○雖承認未就上訴人之右臀傷口進行縫合
處理，惟辯稱：「因該傷口較小，已對該傷口施以藥物、照顧治療，六月二十九日傷口已癒合順利，七月十一日出院時，評估為傷口小且生長肉芽，可能自行癒合」等語，已有病歷資料可按，且上訴人亦不否認被上訴人丙○○曾對該傷口施以藥物治療，是被上訴人丙○○此部抗辯為可採。
②上訴人自九十一年六月十七日住院，至同年七月十一日
出院，住院期間長達約一個月，若上訴人嗣後右臀部位之傷口惡化，係因被上訴人丙○○未縫合傷口所致，則該惡化情事應早已發生，豈有於其出院後始惡化之理。
③經本院送請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，認
定：「根據長庚嘉義分院九十一年六月十六日至七月十一日期間之病歷記載，被上訴人丙○○為上訴人進行左側坐骨部位褥瘡清創及皮瓣手術，以及右側坐骨部位褥瘡保守傷口換藥治療，尚屬適當之醫療處置。」等語，有行政院衛生署九十七年六月二十六日衛署醫字第○九七○二○五七七八號函及其檢送之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所載鑑定意見卷可參（見本院卷第一０七頁）。
④綜上，上訴人主張被上訴人丙○○未縫合其右臀傷口有
過失一節，為不完全給付，或過失侵權行為云云，即非可採。
⑵上訴人又主張，被上訴人長庚嘉義分院未對其施以糖尿病藥物治療，致其傷口難以癒合云云。惟查：
①依據病歷記載，上訴人於九十一年六月十七日，因左、
右兩側坐骨部位褥瘡（左側深度為三至四度；右側深度為二度）至長庚嘉義分院住院，分別於十八日接受左側坐骨部位褥瘡傷口清創及死骨切除手術，二十五日接受左側坐骨部位褥瘡傷口清創及皮瓣手術，二十七日接受左側坐骨部位褥瘡傷口清創及引流管重置手術，七月五日接受左側坐骨部位褥瘡傷口清創及關節囊切除手術，於九十一年七月十一日出院。
②就此項應否施以糖尿病藥物之治療，原審法院曾檢送相
關病歷，送請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，認定：「就相連續關係爭執，根據文獻與臨床經驗，深度為三度至四度的褥瘡，為深及筋膜層、肌肉，甚至骨頭之傷口，其治療需進行適當、多次而徹底的清創及死骨切除手術，因此，被上訴人丙○○對於褥瘡傷口進行多次的手術，應為適當之醫療處置，而無害於上訴人術後之癒合」、「由於上訴人住院時已有左、右兩側坐骨部位褥瘡（左測深度為三至四度；右側深度為二度），合併傷口感染壞死之病況，以及可能需要多次手術與手術前麻醉準備所要求之禁食規定，其血糖控制值應放寬至150～250㎎/dl；因此雖然長庚嘉義分院於住院期間未給予降血糖藥物之治療，然審視上訴人於住院期間血糖值，應不會造成上訴人右臀傷口惡化或難以癒合」等語，有該署九十五年十月二十五日衛署醫字第○九五○二一四一三六號函及檢送之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書意見可按（見原審卷第一一五至一一七頁）。
③上訴人就上開原審鑑定書之意見，主張：委員會一再強
調血糖過高會加重褥瘡傷口之感染而組織壞死，又認被上訴人長庚嘉義醫院未給予控制血糖藥物，不會造成傷口難以癒合或惡化乙節，互相矛盾，鑑定意見不足採云云。惟查，原審鑑定書已經說明，因上訴人住院時已有左、右兩側坐骨部位褥瘡，合併傷口感染壞死之病況，以及可能需要多次手術與手術前麻醉準備所要求之禁食規定，其血糖控制值應放寬至150～250㎎/dl，而上訴人急診時之血糖值為181mg/dl，九十一年七月一日血糖值為153mg/dl等情，有病歷資料可按，均在上開控制標準值內，因此原審鑑定書認長庚嘉義分院於住院期間未給予降血糖藥物之治療，審視上訴人於住院期間血糖值，應不會造成上訴人（右臀）傷口惡化或難以癒合乙節，並無矛盾之處。
④上訴人於九十一年七月十一日自行要求出院，其左右兩
側傷口均未痊癒，且於九十一年七月十八日始至被上訴人長庚高雄分院就診，就診時左側坐骨部位褥瘡傷口癒合正常等情，有病歷資料可按，且為上訴人所不爭執。
準此，若因被上訴人長庚嘉義分院未給予降血糖藥物，導致上訴人右臀傷口惡化或難以癒合，則上訴人左臀傷口理亦應難以癒合，甚至惡化，然上訴人左側坐骨部位褥瘡傷口，何以能癒合正常而無惡化之情況？⑤綜上，上訴人主張被上訴人長庚嘉義分院未給予降血糖
藥物，致其右臀傷口惡化一節，為不可採。其主張被上訴人丙○○有過失，被上訴人長庚嘉義分院不完全給付云云，即非可採。
⑶上訴人又主張，其於九十一年十月二十三日、三十一日，
至被上訴人長庚嘉義分院就診，該院醫師及被上訴人丙○○拒絕縫合傷口，致傷口潰爛及傷口和右股關節細菌性感染云云，被上訴人則辯稱，因傷口太大，不可能直接縫合，乃建議繼續做換藥處理、觀察，並應回原診（即原進行手術醫院診療）。經查：
①「一般而言，有深部組織感染之褥瘡傷口不應立即縫合
，醫師不可應病患或家屬之要求而立即縫合傷口」、「病人褥瘡手術傷口於手術後裂開，一般而言，可能有組織感染或傷口癒合不良之問題，此時傷口不應立即縫合，應該施行傷口開放性換藥處理數日後，視傷口當時情況允許，始得以再縫合；因此長庚嘉義分院經數日後始再縫合之醫療處置，無疏失，且為適當之醫療處置」等情，已經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，於鑑定書之鑑定意見第㈡、㈥點陳述明確（見原審卷第一一六至一一七頁）。堪認被上訴人長庚嘉義分院之上開治療行為，應為適當之醫療處置。
②上訴人自認其自九十一年十月三十一日起至九十二年Ｓ
ＡＲＳ流行期間，均自行至嘉義基督教醫院購買藥物塗抹，之後則在慈濟大林分院治療（見原審卷第二三七頁），且上訴人係於九十二年六月十九日，因右側髖骨部位褥瘡（深度為四度，深及骨頭）而至慈濟大林分院急診（見原審卷第一一六頁），此時距上訴人在被上訴人長庚嘉義分院就診時，已經過七個多月，其間上訴人又自行購藥塗抹及至他院就診，上訴人又未提出證據證明其嗣後右側髖骨部位傷口潰爛及傷口和右股關節細菌性感染，確係因被上訴人長庚嘉義分院醫師未縫合傷口所致。
③綜上，上訴人此部分之主張，難以採取。
⑷上訴人主張，被上訴人長庚嘉義分院、被上訴人丙○○，
並未盡告知義務，將伊之右髖骨取出，致伊受有右股骨髖關節缺失之重傷害，此為被上訴人所否認，查：
①上訴人於九十二年七月十日在慈濟大林分院就診時，醫
師即曾告知應取出（切除）髖骨，惟上訴人顧慮將使行動更加不便，而未同意進行手術，於九十二年八月五日，被上訴人長庚嘉義醫院告知應切除右側髖骨，惟因上訴人之前夫未將此事告知上訴人家屬而拒絕手術等情，業經上訴人自認在案（見原審卷第二三六頁、第二三八頁），復有骨髓炎與軟組織感染清創手術同意書在卷可按（見原審卷第一六二頁），是上訴人主張，被上訴人長庚嘉義醫院為其進行手術時未告知將取出右側髖骨乙節，即非可採。又鄭正山雖係上訴人前夫，惟其於與上訴人離婚後，十多年來仍與上訴人同住，事實上係上訴人之家屬，每次住院或門診，亦由鄭正山陪同，則醫師向鄭正山告知，而上訴人又同意在案，應認被上訴人已盡告知義務。
②又「病人於九十二年七月二十九日因右側髖骨部位褥瘡
（深度為四度）至被上訴人長庚嘉義分院住院，於同年八月五日接受右臀褥瘡傷口清創受術時，發現右股骨大轉子處褥瘡深及關節且有關節壞死現象，丙○○醫師立即會診專業骨科醫師，丙○○醫師所為完全合乎醫療常規，因為股骨或大關節之壞死現象屬於骨專科醫師之治療範圍」、「丙○○醫師於會診骨科專科醫師後，於同年八月十二日對上訴人施行骨科清創手術，該次骨科清創手術為醫治病人傷勢上所必須，手術施行過程合乎醫療常規，尚未發現有疏忽之處」、「該次骨科清創手術為醫治病人傷勢上所必須，與長庚高雄分院己○○醫師之醫療行為並無關係」等情，亦經原審所為鑑定於鑑定意見第㈢、㈣、點陳述明確（見原審卷第一一六、一一八頁）。
③上訴人主張被上訴人丙○○、己○○之此部分醫療行為
有過失，及被上訴人長庚嘉義分院、長庚高雄分院為不完全給付乙節，不能採信。
㈢上訴人主張其因右側坐骨部位褥瘡（深度為二至四度）至長
庚高雄分院治療，被上訴人己○○治療不當致其原本傷口僅如鴨蛋大，但手術後不僅未治癒傷口，竟致伊右大腿髖骨至右大腿之皮膚嚴重受損云云，查：
①九十一年七月十八日、二十三日，因右臀傷口問題至被上
訴人長庚高雄分院就診，經該院先施以藥物治療，並約上訴人於七月三十日回診，上訴人未依約回診，遲至二個星期後之八月十二日始因傷口惡化回診，此為上訴人自認（見原審卷第二三四頁），被上訴人長庚高雄分院既已就該傷口為治療並約定上訴人應於一周內回診，乃上訴人遲誤二星期，於病情惡化後始回診，致該院無從適時就該傷口為治療，上訴人主張被上訴人長庚高雄分院，未就該傷口治療云云，即與事實不符，並非可採。
②就高雄長庚醫院及己○○有無醫療過失或債務不履行一節
，原審法院曾檢送相關病歷，送請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，經該會鑑定後認定：「根據病歷記載，上訴人於九十一年八月十五日，因右側坐骨部位褥瘡（深度為三至四度）至被上訴人長庚高雄分院住院，分別於八月十六日接受右側坐骨部位褥瘡傷口清創及皮瓣手術，八月二十七日接受右側坐骨部位褥瘡傷口清創、植皮及皮瓣手術，九月十七日又因傷口感染接受右側坐骨部位褥瘡傷口清創手術，住院期間並為糖尿病及抗生素治療，被上訴人長庚高雄分院所為之醫療行為符合醫療常規」、「依據文獻與臨床經驗，血糖過高會加重褥瘡傷口之感染而使組織壞死，然而嚴重之褥瘡傷口感染與組織壞死也會影響血糖之有效控制。由於病人住院時已有右側坐骨部位褥瘡（深度為三至四度）之病況，而且長庚高雄分院也於住院期間給予降血糖藥物之治療，加以進行清創或死骨切除手術，應已盡到控制與治療高血糖之適當醫療處置」、「因此對於有右側坐骨褥瘡、傷口感染深及骨骼及糖尿病史之病人，不進行適當而徹底的清創或死骨切除手術，即有可能引發敗血症而危急性命」、「依據現今醫療技術水準，對於深度為三至四度的褥瘡傷口（深及筋膜層、肌肉、甚至骨頭），其治療原則應以給予降血糖藥物治療，加以進行適當、多次而徹底的清創或死骨切除手術，再合併進行皮瓣傷口覆蓋手術為主；其他所有之治療方法可以視醫師之臨床經驗而考慮使用，由於病情變化各有不同，現今沒有百分之一百之成功治療方法」等語，有該鑑定書之鑑定意見第㈨、㈩、、點陳述明確（見原審卷第一一八至一一九頁）。足認被上訴人己○○之上開醫療行為，為適當之醫療處置，符合當時之醫療技術水準，不能認為有過失，亦不能認被上訴人長庚高雄分院有何不完全給付之情事。
③被上訴人長庚高雄分院於上訴人於九十一年九月二十七日
出院時，曾約上訴人回診，上訴人並未依約回診，此為上訴人自認（見原審卷第二三六頁），上訴人雖主張其係至被上訴人長庚嘉義分院治療，惟長庚嘉義分院主張上訴人係九十一年十月二十三日才回診，此為上訴人所不爭執，是其出院後遲延數周始回診，縱使上訴人確於出院五日後傷口即裂開，若其確實依醫囑按約定日期回診，則醫院即可做進一步處理，乃上訴人遲延數星期後始就診，即難以認定長庚高雄醫院或己○○醫師有何過失或不完全給付之情事。
六、綜上，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項及第一百九十五條規定，先位請求被上訴人長庚嘉義分院、丙○○、長庚高雄分院、己○○連帶負賠償責任；次依民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第一百九十三條、第一百九十五條規定，備位請求被上訴人長庚嘉義分院、長庚高雄分院負債務不履行之損害賠償責任，連帶給付一百二十五萬零八十元及法定利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。又本件醫療行為業經原審及本院分別送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，並經本院據此認定被上訴人丙○○、己○○之醫療行為並無過失，則上訴人再次聲請鑑定，本院認核無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年8月26日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年8月26日
書記官易慧玲