裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國111年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1025號上訴人即被告 廖弼偉 選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1536號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第15251、24537號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖弼偉明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可不得意圖製造而栽種、製造或持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，自民國109年12月下旬某日起，向不詳之人取得之大麻種子1顆後，即以其位在臺中市○○區○○街00號之租屋處作為栽種大麻之處所，先將大麻種子埋在培養土內澆水，待其發芽成株後，持續澆水、施肥，並持剪刀修剪枝葉，以扦插方式繁殖大麻植株，再透過植物生長燈提供光照、溫濕度計控制室內溫濕度、電風扇使室內保持通風、酸鹼值檢測器檢測土質等方式維持大麻生長條件，待大麻植株開花後，即持剪刀裁剪大麻葉、大麻花，將之掛在置物架上自然風乾，使之達於易於施用之程度，而製造完成大麻花、大麻葉等成品既遂。嗣經警方清查，發覺廖弼偉之配偶即不知情之李○○所申辦之蝦皮帳號曾購入栽種大麻器具，透過空拍機及進行現場蒐證後，合理懷疑廖弼偉在上址栽種大麻，而於110年4月29日7時35分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，並扣得如附表一至四所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）廖弼偉於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第155頁、原審卷第113頁、本院卷第80、81頁），核與證人即被告之配偶李○○於警詢中之證述相符（見110年度偵字第15251號卷〈以下稱偵卷〉第43至47頁），並有房屋租賃契約書、臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣押物品照片、臺中市政府警察局110年6月1日中市警鑑字第1100040054號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年6月3日刑紋字第1100047170號鑑定書各1份、警員職務報告暨蒐證照片各2份在卷可稽（見偵卷第49至58、61至95、119至138、181至193、197至199、203至208頁、原審卷第33至38、73至81、95至100頁）。又扣案如附表一所示之大麻花、大麻葉、大麻煙，及如附表二所示之隨機抽樣之大麻植株、隨機抽樣之部分大麻種子，經送驗結果，均檢出含有第二級毒品大麻成分（鑑定結果詳如附表一、二所示），此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年7月7日調科壹字第11023006790號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第209至210頁）；此外，並有扣案如附表三所示之物可資佐證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原
料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查，本件被告除栽種大麻，使之發芽、成株、開花外，尚持剪刀裁剪大麻花、大麻葉，將之掛在置物架上自然風乾等情，此據被告於警詢、偵查及原審準備程序時供述在卷（見偵卷第33至35、154頁、原審卷第60至61頁），堪認被告對於栽種長成之大麻植株之花、葉，係以人工方式摘取、風乾，使之達於易於施用之程度，自該當製造大麻毒品之行為。又扣案如附表一所示之大麻花、大麻葉、大麻煙，經送驗結果，均檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，再參以被告於警詢中供稱：我曾將大麻花磨碎，放入煙斗裡面點火吸食等語（見偵卷第41頁），及於原審準備程序時供稱：扣案之大麻煙2支，是我將大麻風乾後捲成之大麻煙等語（見原審卷第60頁），足見被告以上開人工方式摘取、風乾之大麻花、大麻葉，已達可供助燃施用之程度，自屬製造第二級毒品既遂之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告製造第二級毒品大麻之前，持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造第二級毒品大麻之後，持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。㈡又按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，
減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告製造第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢又依承辦警員 吳昇樺 出具之職務報告暨蒐證照片說明（見原
審卷第73至81、95至100頁），本案查獲之經過，係其利用新加坡蝦皮電商平臺分析比對出帳號「aZ0000000000」曾購買植物生長燈、水質檢測筆等栽種大麻器具，經蒐證觀察，該帳號申請人李○○平日與丈夫即被告、子(廖〇〇，真實姓名詳卷）一同居住在上址透天式住宅，並以空拍機進行蒐證發現該址頂樓放置栽種之大麻，依其查緝大麻案件之經驗判斷，種植大麻之犯罪行為以男性居多，李○○已為人母，為顧全子女教育及生活照料，種植大麻之行為性極低，研判係被告使用妻子李○○之蝦皮帳號購買種植大麻器具及栽種大麻之可能性較高，嗣持搜索票前往上址執行搜索，適李○○駕車搭載其子外出就學，其進入該址一樓與被告進行對談，被告坦承在該址4樓栽種大麻，待李○○返家後，其帶同二人至樓上進行搜索，現場起獲大麻植株、成品等情；再者，警方本案偵查中聲請原審法院核發搜索票所附之上址現場蒐證資料，即有被告騎乘機車出入、李○○接送其子上學、頂樓放置大麻植株等照片，亦經調取原審110年度聲搜字第609號卷宗核閱無訛（見原審110年度聲搜字第609號卷第23至34頁），足徵警方於本案執行搜索且被告坦承犯行之前，依客觀蒐證資料，已合理懷疑本件被告製造大麻之犯行，是被告不符合自首之要件，附此敘明。
㈣另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項所定製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本院審酌製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑5年，經考量被告於本案犯罪時，業已成年而思慮成熟，竟以其租屋處作為栽種大麻之處所，而製造完成大麻花、大麻葉等成品，且為警查獲扣得之大麻種子多達1203顆、大麻成品合計淨重達525.31公克、大麻植株達74株，堪認其栽種、製造大麻之規模、數量非微，如該等大麻成品流通市面，將嚴重危害國民身心健康，是依本案犯罪情節，認量處被告最低刑度有期徒刑5年，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，自屬無據。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項等規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟以其租屋處作為栽種大麻之處所，而製造完成大麻花、大麻葉等成品，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，尚無證據顯示該等製造完成之成品，被告除供己施用外，另有作為販賣或轉讓之用途，復斟酌被告以單一據點製造毒品，製造毒品之期間4月餘，查獲大麻成品、植株、種子之數量非微，暨其於審理時自述智識程度高中畢業、目前從事洗車工作（見原審卷第114頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。另說明沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一所示之大麻花、大麻葉、大麻煙，經送驗結果，均檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。扣案如附表二所示之大麻植株、大麻種子，經送驗結果，隨機抽樣之大麻植株、隨機抽樣之部分大麻種子，固檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，然因大麻種子、植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚非第二級毒品大麻，又依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子乃禁止持有之違禁物，以大麻種子栽種生長之大麻植株，自亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表三所示之物品，均為被告所有，作為本件製造第二級毒品大麻使用，此據被告於原審準備程序及審理時供陳在卷（見原審卷第60至61、111頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈣至扣案如附表四編號1至5所示之研磨器、自動捲煙器、吸食器，被告於原審準備程序及審理時供稱係其施用大麻所用等語（見原審卷第61、111頁），另扣案如附表四編號6至9所示之筆記型電腦、平板電腦、行動電話，被告於原審準備程序及審理時供稱與本案無關等語（見原審卷第61、111頁），因均與本件被告製造第二級毒品並無關連，故不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴雖謂：請求依刑法第59條規定減輕其刑，另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：⑴被告上開製造毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國111年5月24日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官廖家莉中華民國111年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：編號原扣押物品目錄表編號扣案物品鑑定結果11大麻花1包（含袋重160.3公克）送驗煙草檢品8包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重525.31公克（驗餘淨重525.26公克，空包裝總重153.55公克；内含之植物莖重量不計）。28大麻花1包（含袋重30.6公克）39大麻花1包（含袋重193.63公克）411大麻花1包（含袋重18.72公克）513大麻花1包（含袋重120.97公克）65大麻葉1包（含袋重57.02公克）77大麻葉1包（含袋重64.16公克）814大麻葉1包（含袋重83.54公克）925大麻煙2支（含袋重8.18公克）送驗煙捲檢品2支，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計煙捲重1.25公克。附表二：
編號扣押物品目錄表編號扣案物品鑑定結果115大麻活株1株送驗植株檢品74株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣11株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。216大麻活株19株321大麻活株36株422大麻活株18株53大麻種子1203顆送驗種子1包，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中18顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率90%，種子合計淨重19.74公克（驗餘淨重19.34公克，空包裝總重7.33公克）。附表三：
編號扣押物品目錄表編號扣案物品12剪刀3支24電子磅秤1臺36肥料1瓶417植物生長燈4組518肥料1批619肥料1批720培養土1包823溫溼度計1個924電風扇1臺1028酸鹼值檢測器1個1133螺旋燈泡3組附表四：
編號扣押物品目錄表編號扣案物品110-1研磨器1個210-2吸食器1支312自動捲煙器1臺426研磨器1個527吸食器1支629筆記型電腦2臺〈已發還〉730平板電腦3臺〈已發還〉831iPhone行動電話7支〈已發還〉932iPhone行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）〈已發還〉