裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第827號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第827號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張永昌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32370號），本院判決如下：
主文丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳年；減為有期徒刑壹年。
扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只，驗前總重捌拾壹點柒參公克，驗後總重捌拾壹點陸玖公克）、殘有甲基安非他命成分難以析離之電子磅秤壹臺，均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有，竟因姓名年籍不詳、綽號「 阿桃 」之成年人，於民國95年2月19日19時許，在高雄市○○區○○○路某處，向丙○○表示：
欲以甲基安非他命5包抵償債務等語，丙○○竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，加以應允而持有之，並以其所有之電子磅秤1台秤重。嗣於95年2月19日23時45分許，丙○○前往高雄市○○區○○○路○○號「享溫馨KTV」時，為警於該店前盤檢，並當場扣得上開甲基安非他命5包（驗前總重81.73公克，驗後總重81.69公克）、殘有甲基安非他命之電子磅秤1台等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於偵查及本院審理時均坦承不諱，而扣案晶體5包、電子磅秤1台，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應（晶體
5包之部分，驗前總重81.73公克，驗後總重81.69公克），有該院95年3月14日編號0000-000、174檢驗報告、96年
2月6日編號0000-000檢驗報告共3紙在卷可稽（見偵㈢卷第73-74頁、本院98年度審訴字第1722號卷第37頁），復有扣案之前揭甲基安非他命5包、電子磅秤1台為佐，足認被告任意性自白均與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條業經修正公布，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」（依行政院轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定為10公克），修正後第11條第2項、第4項則規定：
「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
3萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，依被告持有第二級毒品之數量（驗後總重81.69公克），以舊法之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定適用行為時之法律論處。
三、論罪科刑及沒收部分：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之
持有第二級毒品罪。公訴意旨原認此部分被告係涉販賣第二級毒品罪嫌，惟販賣毒品之高度行為當然含有持有該毒品之低度行為，而此部分被告販賣毒品罪嫌無法認定（詳後述），自應就被告持有毒品之犯行予以論罪科刑。另本件被告於95年2月19日為警查獲時採尿送驗後，既未經檢察官就其施用毒品犯行部分提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可憑，固不生其持有毒品低度行為應為其施用毒品高度行為所吸收之問題。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量，其驗後總重達81.69公克，已逾行政院前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之標準，核其違反修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪，應依法加重其刑。本院審酌被告明知甲基安非他命係經公告禁止持有之第二級毒品，仍予以持有，持有之毒品數量非微，實屬不當；惟念其犯後坦承犯行，及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。又被告本件犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，應依該條例第2條第
1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。㈡扣案之晶體5包經送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命
陽性反應，認明如前，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；又其上之包裝袋及電子磅秤應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於上開鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；再扣案之被告所有剷管1支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，呈甲基安非他命陰性反應，有該院96年2月6日編號0000-
000檢驗報告、98年5月19日編號9805-96檢驗報告各1紙（見本院98年度審訴字第1722號卷第35-36頁），難認與本件被告持有第二級毒品犯行有關連性，及NOKIA牌行動電話
3支（含門號0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡3枚）、易利信牌行動電話1支（序號：00000000000000
0）、現金10,200元，均無證據證明係供被告犯本案所用或所得之物，且皆非違禁物，爰俱不為沒收之諭知，均附此敘明。
參、其餘不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣毒品牟利之概括犯意，連續於：㈠95年1月間，以新臺幣（下同）5,000元至1萬元份量之第二級毒品甲基安非他命販賣予乙○○2次。㈡自90年間起至95年2月19日止，在高雄市左營區、高雄市○○路等多處，將2,000元至數萬元不等份量之第二級毒品甲基安非他命，販賣予甲○○多次。㈢於95年2月19日19時許，在高雄市○○區○○○路某處，向姓名年籍不詳、綽號「阿桃」之人，以每兩8萬元之價格，購買甲基安非他命5包（驗後總重81.69公克），伺機販賣牟利。嗣於95年2月19日23時45分許，被告丙○○前往高雄市○○區○○○路○○號「享溫馨KTV」時，為警循線埋伏於該KTV店前盤檢查獲，並當場於上開車輛駕駛座椅下，起獲上開甲基安非他命、吸管剷子1支、電子秤1台、現金10,200元（起訴書誤載為12,000元）及行動電話4支。因認被告丙○○涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第
351號判決意旨參照。
三、公訴意旨認被告丙○○此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告供述其持有第二級毒品甲基安非他命、證人乙○○、甲○○、A2分別於警、偵訊時之證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年3月14日編號0000-000、174檢驗報告2紙，及扣案第二級毒品甲基安非他命5包、剷管1支、電子磅秤1台、現金、行動電話4支等物為其論據。訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命係綽號「阿桃」之人用以抵債，伊自己要施用等語。經查：
㈠檢察官起訴被告於95年1月間，販賣第二級毒品甲基安非他命販賣予乙○○2次等節，固據證人乙○○於偵訊時證稱：
我跟丙○○買過2次安非他命，大概被抓（95年年2月19日）前1個月左右，約買5000元至1萬元，買來要自己施用的等語（見偵㈢卷第130頁），及於審理時證稱：我在95年1月底左右向被告購買安非他命，2次購買毒品的時間距離約
1個月，因為時間太久記不清楚，價格約6000元至1萬元，交付地點在左營附近等語（本院卷第42、44頁），然此節為被告所否認。而檢察官就此部分事實除提出證人乙○○偵訊之證詞為證外，並未提出其他證據可資佐證。是就被告被訴此部分之犯行，雖經證人乙○○指證歷歷，然僅有證人乙○○之指述可憑，並無其他補強證據可擔保證人之證述，揆諸前開條文及判決意旨，自不得僅以單一證人之指述遽認被告確有販賣第二級毒品之重罪，被告此部分犯行自屬不能證明。
㈡檢察官起訴被告自90年起至95年間，在高雄市左營區、高雄
市○○路等多處，以2,000元至數萬元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○多次等節，有證人甲○○於95年7月13日偵訊時證稱：在 陳益煌 還沒有回來前，我的毒品都是跟丙○○拿的（見偵㈢卷第125頁），及於97年12月29日偵訊時證稱：我從90、91年開始跟丙○○買安非他命，有時候1個月買1次，有時候1個禮拜買1次，視我的需要而定，數量不一定，市價會波動，交貨地點在高雄市區○○路或他家，直到95年間我服刑前都還有跟他買安非他命，所以次數非常多等語（見偵㈢卷第123頁）。惟其於審理中改證稱：我於95年7月13日偵訊時主要是指證陳益煌，97年12月29日出庭時，我剛從澎湖服刑回來，朋友常帶我去喝酒，當天是喝酒喝到早上7點多才去開庭，我有向檢察官表示拒絕作證，我不記得當時說了什麼，簽名時也沒有看清楚等語（見本院卷第123-124頁）。而經本院當庭勘驗上開97年12月29日偵訊光碟，結果顯示訊問筆錄記載與光碟內容相符，檢察官向甲○○告以得拒絕證言，甲○○亦未表示拒絕證言，且被告於偵訊中站立穩定、聲音清晰宏亮，猶陳述其於95年間曾以證人身分作證，及向檢察官要求分開偵訊等情，可見證人甲○○於偵訊時並無酒醉意識不清情形，精神狀況尚稱良好乙情，有本院勘驗報告1份可佐（見本院卷第125-127頁），足認證人甲○○於本院審理時證述內容顯有可疑。然此部分犯罪事實亦經被告否認，且證人甲○○前後證詞迥異，其先前所為不利被告之證詞是否可信仍需有補強證據，本件在查無其他佐證之情形下，殊難以證人甲○○前後不一之指述，遽認被告確有販賣第二級毒品之犯行，被告此部分犯行仍屬不能證明。
㈢檢察官起訴被告於95年2月19日19時許，在高雄市○○區○
○○路某處，向姓名年籍不詳、綽號「阿桃」之人，以每兩
8萬元之價格，購買甲基安非他命5包，伺機販賣牟利等節，為被告所否認。而被告販賣第二級毒品與證人乙○○、甲○○之事實，屬無法證明，已如上述；證人A2於警詢時陳述其於94年10月9日，以7萬元價格向被告購買安非他命2包等語（見偵㈣卷第36頁），本院於審理時2度傳喚及拘提證人A2，均未到場，況證人A2所述其於94年10月間向被告購買第二級毒品，與起訴事實所載被告於95年間販賣第二級毒品，兩者時間上顯有差距，尚難採為論罪之證據基礎。再扣得被告持有之晶體3包，經送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業如上述，然被告有施用第二級毒品之前科紀錄，為被告自承在卷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷足憑，則被告遭查獲之上開毒品，其數量較一般施用毒品者為多，雖有堪疑之處，惟施用毒品成癮者，對毒品之耐受性，實較一般人為高，其施用量之多寡，亦因成癮情況及耐受度而有所差異。另被告遭查獲時，除剷管1支、電子磅秤1台（剷管及電子磅秤乃施用毒品之人常備之器具，均不足以證明被告有販毒之行為）、現金10,200元（無法證明現金係販毒之所得，又起訴書之事實欄僅記載「伺機販賣牟利」，而未認定「已有售出之情形」）及行動電話4支外，復無其他足資證明有分裝販賣之相關證據或被告持用行動電話門號之通訊監察譯文，自難僅憑被告持有毒品之數量及前揭扣案物，逕而認定被告確有此部分販賣第二級毒品之犯行。
四、從而，本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有連續販賣第二級毒品之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查卷內並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭說明，本應為被告販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與上開論罪科刑之持有第二級毒品部分，具有吸收犯、連續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第11條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官林勳煜法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月15日
書記官李文廣附錄論罪科刑法條98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。