裁判字號：臺灣桃園地方法院111年交簡上字第361號刑事判決
裁判日期：民國113年02月07日
裁判案由：公共危險
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度交簡上字第361號上訴人即被告 潘天賜 選任辯護人 黃秋田 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院刑事庭中華民國111年9月2日109年度壢交簡字第1658號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度速偵字第2976號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘天賜自民國109年5月23日中午12時至下午1時許止，在桃園市○○區○○路○○段000號與同事共飲保力達藥酒後，明知飲酒後不得駕駛動力交通工具，仍執意於同日下午5時17分許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱2985號機車）上路。嗣經警員於同日下午5時39分許在桃園市○○區○○路○○段00號前，見潘天賜站立在2985號機車旁，欲發動機車，且面有酒容、身上散發酒味，乃依法對其臨檢、盤查，並實施酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告潘天賜於警詢及偵訊時之自白均具有證據能力：
㈠、被告之辯護人雖爭執被告於警詢及偵訊時所為之自白均非出於自由意志，並辯稱：被告為受輔助宣告人，其輔助人為 潘美鳳 ，被告於警詢及偵訊時，應有其輔助人潘美鳳到場陪同，警方及檢察官竟均未通知輔助人到場陪同，且被告係具有輕度智能障礙之身心障礙者，其於偵查中未選任辯護人，警方及檢察官卻均未通知法律扶助律師到場為其辯護，是被告於警詢及偵訊時所為之自白，均係在其意思能力不足下所為之陳述，自不得作為證據云云（見本院卷第19頁、第43至44頁、第120頁）。而被告前確經臺灣臺南地方法院以102年度輔宣字第18號裁定宣告其為受輔助宣告之人、潘美鳳為其輔助人，且被告亦領有中華民國身心障礙證明手冊，此有前開家事裁定（見原審卷第47至48頁）及被告之中華民國身心障礙證明（見原審卷第79頁）在卷可參，是被告為受輔助宣告人，亦為輕度身心障礙者，固堪認定。
㈡、惟按刑事訴訟法第31條第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，『致無法為完全之陳述』，或具原住民身分，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。」；同法第35條第1項、第3項規定：「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。」、「被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，『致無法為完全之陳述』者，應有第1項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。」。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106年度台上字第1793號判決意旨參照）。
㈢、經查：
１、依臺灣臺南地方法院102年度輔宣字第18號裁定理由觀之，被告經鑑定人即行政院衛生署臺南醫院精神科 顏嘉男 醫師鑑定結果，認其於102年間意識清醒、注意力尚可、語言表達及理解能力有障礙，無法明白較複雜問句，即被告係輕度智障、認知功能及現實判斷力有障礙、其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足等情，有前開家事裁定（見原審卷第83頁）在卷可參。復觀諸原審勘驗警員 林郁生 所配戴密錄器於000年0月00日下午5時39分至40分間攝錄其對被告實施酒測過程之錄影檔案，結果如下（節錄）：警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，對不對？對嘛，應該差不多過了嘛。
被告：是今天而已啊，反正我沒有。
警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，距離超過半個小時了。
被告：對啊。
警員Ａ：現在大概5點40分。對啦。啊你剛才騎機車來嘛，
對嘛？被告：對呀。
警員Ａ：你應該不會喝還滿多的吧？被告：沒有啦。
此有原審勘驗上開密錄器錄影檔案之結果（見原審卷第150至152頁）在卷可參。且被告於警詢時，經警員詢以「你騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車是何人所有？」，旋答稱：「是北海人力公司所有。」（見偵卷第13頁反面至第15頁），經檢察官訊以「（告以移送意旨）意見？」，即供稱：「是，是事實，我有酒駕。」，經檢察官再訊以「酒駕前科？」，亦供稱：「有。」（見偵卷第55頁及反面），而車牌號碼000-0000號普通重型機車之車主確係北海再生科技有限公司，且被告前確因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以104年度壢交簡字第54號判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元確定，此有前開機車車籍查詢結果（見偵卷第31頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第25頁）在卷可參。稽此，被告雖係身心障礙者，然其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力僅係顯有不足，且其於案發當下、警詢及偵訊時，回答警方及檢察官問題之內容均能夠切中題旨，針對問題回答，並無答非所問之情形，顯見被告於偵查中未因身心障礙，致其無法為完全之陳述，自無警方、檢察官應通知法律扶助律師到場為其辯護，以及應通知得為輔佐人之人即被告之輔助人陪同在場之必要，況被告於警詢時亦陳稱：「（問：你是否要請辯護人或親友到場？）不用請辯護人。不用通知親友到場」（見偵卷第13頁反面），是警方及檢察官各對被告所為之詢問及訊問程序均無不法，亦無辯護人指摘之上開違失甚明。
２、又被告於本院審理中經調查其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之供述時，仍供稱：所述實在，均出於自由意志陳述（見本院卷第120頁），且其辯護人亦表示：被告於警詢及偵訊時之陳述，並未遭檢警強暴脅迫等語（見本院卷第120頁），是被告於警詢及偵訊時之自白，具有任意性，依上揭法律規定，自得作為證據。
二、桃園市龍潭區中正路三林段與該路段239巷口之監視器拍攝到被告於000年0月00日下午5時17分許騎乘2985號機車之錄影畫面擷圖，及警員林郁生於同日下午5時39分許以密錄器攝錄其對被告實施酒測過程之錄影檔案，均具有證據能力：
㈠、被告之辯護人固爭執上開路口監視器之錄影畫面擷圖（見原審卷第43頁）及警員林郁生配戴密錄器所攝錄之錄影檔案（見原審卷第44-1頁之證物袋）之證據能力，並辯稱：拍攝到被告於000年0月00日下午5時17分許騎乘2985號機車之錄影畫面擷圖，係警員事後於原審審理中始提出之錄影畫面，且上開警員林郁生配戴密錄器所攝錄之錄影檔案，未攝錄警員林郁生、 郭勝隆 臨檢、盤查被告之過程，非連續攝錄之畫面，即屬警員違法取得，自不得作為證據云云（見本院卷第46、117頁）。
㈡、惟按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上非屬供述證據，則應無傳聞法則規定之適用，是該非供述證據未出於違法取得，並依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。而以錄影功能攝錄之畫面，係依機器功能拍攝、攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，拍攝照片及錄影畫面所呈現之圖像，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查上開路口監視器之錄影畫面擷圖（見原審卷第43頁）及警員林郁生配戴密錄器所攝錄之錄影檔案（見原審卷第44-1頁之證物袋），均係基於監視器、密錄器等機器之錄影功能攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所攝錄內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如：知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，而本案警員林郁生、郭勝隆執行巡邏勤務前並不知被告已涉有酒駕犯嫌，僅因偶然外出執行巡邏勤務，查覺被告涉有駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之犯行，方進行臨檢、盤查及後續之酒測程序，難認本案警員林郁生配戴之密錄器錄影檔案有何故意未攝錄其對被告發動臨檢、盤查之程序，況本案警員為後續偵查行為，事後調閱上開路口監視器之錄影畫面擷圖並提供予本院，當無不法，被告之辯護人亦未提出前開物證有何違法取得之情形，復經本院於審理中踐行調查程序（見本院卷第
117、119頁），自均有證據能力。
三、被告於上開時地經測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之桃園市政府警察局當事人酒精濃度測定紀錄表，具有證據能力：
㈠、被告之辯護人固一度爭執上開酒精濃度測定紀錄表之證據能力，並辯稱：①被告係步出桃園市○○區○○路○○段00號理髮廳之際，遭警方臨檢、盤查，被告當時非屬駕駛動力交通工具之人，自不應對被告實施酒測；②被告當時有嚼食含有酒精成分之檳榔，警方卻未給予被告漱口或待15分鐘後，再實施酒測，被告嚼食之檳榔業已干擾其吐氣所含酒精濃度之準確度；③警方對被告實施酒測之過程，並未全程錄音錄影，且對被告實施2次酒測，既警方對被告所實施之臨檢、盤查及酒測程序有前開違誤之處，當屬違反法定程序，本案因此取得之上開酒精濃度測定紀錄表自應排除證據能力云云（見本院卷第19、44頁、第65至66頁、第87至89頁、第125至129頁）。
㈡、惟按「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」、「警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，分別為警察職權行使法第8條第1項、第2項所明定。是警察於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予以「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，且此等要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，依前揭條文體例而言，自不以警察執行「攔停」為其前提；易言之，要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，僅於警察於執行職務時發覺駕駛人所使用之交通工具「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」即為已足，並不以該駕駛人之車輛仍在行駛中為必要。再依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，依警察職權行使法第8條第1項第3款、道路交通管理處罰條例第35條第4項、道路交通安全規則第114條第2款等規定，駕駛人此時自有依法配合酒測之義務（司法院釋字第699號解釋理由書參照）。
㈢、又按「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試（即酒精濃度測試）之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：……二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。……」、「實施第1項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第2次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款、第3項分別定有明文。上開規範目的為：①為使警方執行稽查職務時，恪遵法定程序，且當遇有受測者事後質疑警方對其實施酒測所測得酒精濃度數值之正確性，或爭執警方所為之酒測程序是否符合正當法律程序時，可藉由警方確實踐行實施酒測過程應全程連續錄影之蒐證結果，以利釐清前開爭議。②避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響吐氣所含酒精濃度之檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在未達15分鐘之情形下，使受測者得以漱口方式將含有該酒精成分之殘留物去除，藉此確保檢測所得之數值係來自體內循環系統運作後的呼氣所含酒精，而不致受殘留口腔之酒精成分所影響。③警方以酒精測試儀器對受測者施以酒測成功後，不論該測得之數值有無超過標準，均不得再次實施第2次酒測，乃係為避免重複實施酒測所得之檢測數值不同，致生應適用刑事處罰、行政罰之爭議，或遇有第1次酒測之檢測結果出現明顯異常情形，而改用其他可測得酒精濃度數值之儀器檢測時，藉由留存原異常之紀錄，確保警方所用之酒精測試儀器係合格且正常運作，避免對受測者實施酒測時所得之酒精濃度數值有誤，致生不利於人民之檢測結果；又酒精測試儀器若未能測得並顯示受測者吐氣或體內所含之酒精濃度數值，即無從認定受測者吐氣或體內所含之酒精濃度數值是否已逾刑法第185條之3第1項第1款所定吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之
0.05以上，自無警方對受測者重複實施酒測或使用明顯異常之儀器實施酒測等問題，是所謂「酒精測試儀器」係指可實際測得並顯示受測者呼氣或體內酒精濃度數值之儀器。
㈣、經查：
１、證人即本案實施臨檢、盤查之桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所警員郭勝隆於原審訊問時具結證稱：我跟警員林郁生於000年0月00日在桃園市○○區○○路○○段00號前的對向車道看到潘天賜時，他臉紅紅的，已經站在機車旁邊，沒有發動機車，但因為我們都認識潘天賜，他有喝酒的習慣，在本案之前，每個月都會發現潘天賜有喝酒、身上有酒味，但不是每次都有騎車，所以我們才走過去，一靠近潘天賜身邊就聞到酒味，就問他這輛機車是不是你騎來的？他回答是，我們就先拿類似交通指揮棒、感知酒味的酒精感知器，要潘天賜對感知器吹氣，他吹氣後感知器有反應，我們就從警車後座拿出酒測儀器，對潘天賜進行酒測，他吹出來的結果是0.25；我們要確認受臨檢者有無喝酒，會先用酒精感知器確認，再進一步使用呼氣所含酒精濃度測試器進行酒測，酒精感知器並不是用來測吐氣所含酒精濃度，不會有數值，只是在感知到有酒味時，會有燈光亮起；依照酒測程序的規定，受測人喝酒後未達15分鐘，且受測人有提出漱口的要求，就會讓他漱口，如果受測人騎車時間距離喝酒時間已經超過15分鐘就可以不用漱口，我們當時問潘天賜這輛機車是不是他騎來的？何時騎來的？他回答他於中午在人力公司喝完酒後騎過來的，潘天賜騎車的時間距離他喝完酒的時間已經超過15分鐘，且他也沒有要求漱口，所以對潘天賜實施酒測時，並沒有讓他漱口；咀嚼檳榔的人是會散發檳榔味，不會散發酒氣，就算檳榔內含有酒精，但因為含量很微量，並不會影響酒測結果，被告酒測前有吐掉檳榔；警局內部規定只有受測人喝酒時間距離騎車時間未超過15分鐘，且受測人要求漱口時，才會讓他漱口，我遇到有嚼檳榔的受測人時，會要求受測人將檳榔吐掉，如果受測人喝酒時間距離他騎車時間已經超過15分鐘，且沒有要求漱口，我就不會讓受測人漱口；當日只有對潘天賜實施酒測1次，即只有1次具體測出他吐氣所含酒精濃度，酒精感知器因為沒有數值，所以不算對潘天賜實施酒測；密錄器影片及法院勘驗結果中的警員Ｂ是我、警員Ａ是林郁生，這影片是林郁生密錄器的畫面，我是跟林郁生一起到現場，只是我先下車，我當天配戴的密錄器可能沒有電，就沒有錄到當天情形等語（見原審卷第186至189頁、第193頁），並據警員林郁生出具之職務報告表示：警員林郁生、郭勝隆執行巡邏勤務時，於000年0月00日下午5時40分在桃園市○○區○○路○○段00號前，查獲潘天賜涉嫌公共危險案件，他在現場向警員坦承有騎車行為等語（見原審卷第33、41頁），且依原審勘驗警員林郁生所配戴密錄器於000年0月00日下午5時39分至40分間攝錄其對被告實施酒測過程錄影檔案之結果顯示（節錄）：
警員Ａ（按即警員林郁生）自警車下車後，走進被告身旁，距離被告約3至5公尺，被告身旁約1公尺處有另名警員Ｂ（按即警員郭勝隆）。
警員Ａ：來啦，我跟你說警員Ａ走進被告身旁約1公尺處，並將酒測儀器放置在警車後方，準備對被告實施酒精濃度檢測。
被告：昨天…昨天我沒有。警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，對不對？對嘛，應該差不多過了嘛。
被告：是今天而已啊，反正我沒有。
警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，距離超過半個小
時了？被告：對啊。
警員Ａ：現在大概5點40分。對啦。啊你剛才騎機車來嘛，
對嗎？被告：對呀。
警員Ａ：你檳榔要先吐掉，你先配合吹一下，沒有事情，你就可以走了。
警員Ａ準備酒測儀器，並對被告實施盤查訊問中。
警員Ａ：你應該不會喝還蠻多的吧？被告：沒有啦。
警員Ａ：跟你說喔，這是新的吹嘴。啊，你等一下，吹氣要7秒鐘喔。好，慢慢吹。
警員Ａ對被告實施酒測，被告吹氣中。
警員Ａ：來來來……好。自己看一下……，0.25，0.25捏，
你這個都已經超過這麼久。你等一下，要跟我們回去一下，你先簽一下名好了。
警員Ｂ：過來一下，才不會淋雨。
被告：我下午就沒有呀。
警員Ａ：但是你那個過了這麼久了。
警員Ａ準備收拾酒測儀器。
警員Ａ：我跟你講，你這個涉嫌公共危險罪，你有權保持沉
默，無須違背自己的意思而陳述，可以選任辯護人，可以請求調查對你有利的證據。3項權利先跟你講一下。
警員Ａ：你的車有什麼東西要拿的嗎？有嗎？有什麼東西要
拿的嗎？被告：我剛才拿東西。
警員Ａ：你機車先放這裡就好了，你鑰匙拿著，我跟他們講一下。
警員Ａ：（對著查獲地點之店家）哈囉，他的機車先停放在
這裡一下。OK！此有上開密錄器錄影檔案之勘驗結果及錄影畫面擷圖（見原審卷第150至152頁、第155至159頁），是證人郭勝隆就其與警員林郁生為何對被告發動臨檢、盤查並實施酒測之原委，及實施酒測之經過，與警員林郁生出具之職務報告、上開原審勘驗結果及密錄器錄影畫面擷圖大致相符，再衡情證人郭勝隆身為執法人員，當無甘冒偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，故其上開證述，堪以採信。
２、復據被告於原審訊問時供稱：我是中午的時候喝酒喝到下午1點，照片中騎乘機車的人是我沒有錯，是我騎車前往上華路26號理髮廳的路上（見原審卷第98至99頁、第184至185頁）；我那時候剪完頭髮走出來，我站在機車旁邊，並拿出機車鑰匙，準備發動機車時，警察就在機車旁邊對我盤查，盤查過程警察先問我身分證字號，並對我說我身上有酒味，就拿出1支指揮棒讓我吹，之後又從警車拿出1台酒測儀器，讓我再吹1次，這次測的結果是0.25，警察就對我說喝酒不能騎車，且對我開罰單等語（見原審卷第185頁），我有吐掉檳榔才吹氣等語（見原審卷第189頁）。於本院準備程序中仍供稱：我下午確實有喝酒，我是喝完酒，騎車去剪頭髮，但因為我的酒比較慢退，我剪完頭髮出來時，就被警察臨檢了，那時候車子沒有發動等語（見本院卷第64至65頁），而被告上開所稱之照片乃係桃園市龍潭區中正路三林段與該路段239巷口之監視器拍攝到1名騎士於000年0月00日下午5時17分許騎乘2985號機車行經該處之錄影畫面擷圖（見原審卷第43頁），復有桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見偵卷第35頁）附卷可稽，是被告上開供述，亦堪採信。
３、綜合上開事證，足認被告於000年0月00日下午5時39分許，自桃園市○○區○○路○○段00號走出，站在機車旁，確已取出機車鑰匙欲發動機車，適警員林郁生、郭勝隆執行巡邏勤務時，在前址對面見被告滿臉通紅、站在機車旁，遂上前靠近被告，旋查覺被告身上帶有酒味，乃詢問被告有無飲酒後騎乘機車，經被告自承其於同日中午有服用酒類，並騎乘機車，警員遂先以測試酒味之酒精感知器要求被告對之吹氣，當酒精感知器有所反應後，警員林郁生準備對被告實施酒測，並其配戴之密錄器已有攝錄警員對被告實施酒測之過程，且警員林郁生在對被告實施酒測前，確有向被告確認其飲用酒類結束之時間距離實施酒測之時間已達15分鐘以上，且要求被告將口中檳榔吐掉，待被告將口中檳榔吐掉後，始對被告實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，而被告於警方對其實施酒測之過程中，均未曾向警方要求漱口，洵無疑義。
４、稽此，被告雖於警察對其臨檢、盤查前，尚未發動機車，亦無騎乘該輛機車行駛於路上，然揆諸司法院釋字第699號解釋理由書意旨：「警方要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，僅於警察於執行職務時發覺駕駛人所使用之交通工具『已發生危害或依客觀合理判斷易生危害』即為已足，『並不以該駕駛人之車輛仍在行駛中為必要』。」，而本案警員綜合被告站在機車旁、已取出機車鑰匙欲發動機車、面有酒容、散發酒氣，及其自承有服用酒類後騎乘機車等情，乃客觀合理判斷被告欲騎乘之機車易生危害，遂要求其接受酒測，合於警察職權行使法第8條第1項之規定，是警方對被告發動臨檢、盤查並要求被告接受酒測，當屬合法之職權行使。辯護人辯稱：被告係步出桃園市○○區○○路○○段00號理髮廳之際，遭警方臨檢、盤查，被告當時非屬駕駛動力交通工具之人，自不應對被告實施酒測云云，實不足採。
５、又本案警員雖先以酒精感知器要求被告對之吹氣，待該感知器有所反應後，始以酒精測試儀器檢測被告實際之吐氣所含酒精濃度，然前開酒精感知器僅係科學方法檢測受測人有無酒氣，以排除警員主觀上對於被告有無飲酒之臆測，並無法測得被告實際之吐氣所含酒精濃度數值為何，是警方並未以酒精感知器先測得被告吐氣所含酒精濃度之數值成功後，再次以酒精測試儀器對被告實施第2次酒測，甚屬明確。復觀諸觀諸原審勘驗警員林郁生所配戴密錄器於000年0月00日下午5時39分至40分間攝錄其對被告實施酒測過程錄影檔案之結果及錄影畫面擷圖（見原審卷第150至152頁、第155至159頁），顯示警員自警車取出酒精測試儀器對被告實施酒測，直至被告經測出其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之過程，均為全程連續錄影，並無中斷，且被告有告知警員其飲酒時間已超過半小時，確未向警方請求漱口，接受酒測前，亦將口中檳榔吐掉，復無事證可證被告嚼食之檳榔確含有酒精成分，自無被告甫飲用酒類或其他類似物結束而影響吐氣酒精濃度檢測結果之情，是本案警員對被告實施酒測過程，合於違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第3項規定。辯護人辯稱：被告當時有嚼食含有酒精成分之檳榔，警方卻未給予被告漱口或待15分鐘後，再實施酒測，被告嚼食之檳榔業已干擾其吐氣所含酒精濃度之準確度；警方對被告實施酒測之過程，並未全程錄音錄影，且對被告實施2次酒測云云，俱不足採。
６、綜上所述，本案警員對被告發動臨檢、盤查，並要求被告接受酒測之行為，既合於警察職權行使法第8條第1項之規定，且對被告實施酒測之過程亦符合違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項、第3項規定，而被告經警實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之桃園市政府警察局當事人酒精濃度測定紀錄表，自非警方以違反法定程序所取得，當有證據能力。辯護人辯稱：警方違反臨檢、盤查及實施酒測之法定程序，桃園市政府警察局當事人酒精濃度測定紀錄表因而無證據能力云云，自不足採。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告之辯護人未爭執證人即本案執行臨檢、盤查之桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所警員林郁生出具之職務報告（見原審卷第33、44頁）2份（本院卷第19至20頁、第43至47頁、第68、88頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第
115、117頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且該證據業經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
五、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
六、本院未以本案執行臨檢、盤查之桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所警員郭勝隆出具之職務報告（見原審卷第71頁）作為認定被告涉犯本案犯罪事實之判決基礎，自無須贅述前開供述證據之證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之犯行，辯稱：我是剪頭髮出來，還沒有騎車就被警察查獲，我沒有喝酒，也沒有騎車去理髮店，是別人載我去剪頭髮的云云，辯護人則以：被告於酒測前有服用含有酒精成分之檳榔，致其吐氣所含酒精濃度數值達每公升0.25毫克有誤云云，為被告辯護，經查：
㈠、被告於警詢時自承：我於109年5月23日中午12時在桃園市○○區○○路○○段000號公司外與同事共飲保力達藥酒，我大概飲用一瓶，至同日下午1時許飲酒結束，於同日下午5時許騎乘2985號機車行經桃園市○○區○○段00號前，因身上散發酒味，接受警方盤查，並實施酒精濃度檢測，測得我吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，而被警員逮捕等語（見偵卷第13頁反面至第15頁）。於偵訊時經檢察官訊以「（告以移送意旨）意見？」，仍供稱：「是，是事實，我有酒駕」，經檢察官再訊以「酒測值？何時、何地飲酒上路？」，仍供稱：「
0.25MG/L，同我警詢所述」（見偵卷第55頁及反面）。於原審訊問時經法官詢以「（提示原審卷第98頁）你曾稱案發當日從中午起至同日下午1時許止，在桃園市○○區○○路○○段000號飲酒？」，亦供稱：「對。」，經法官再詢以「（提示原審卷第43、99頁）你是否於喝完酒後騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○路○○段00號之理髮廳？」，仍供稱：「對，照片中的人是我騎車前往上華段26號理髮廳的路上。」（見原審卷第184至185頁）；於本院準備程序時復供稱：我下午確實有喝酒，我是喝完酒，騎車去剪頭髮，我知道喝酒後不能騎車等語（見本院卷第64至65頁、第86頁）。
㈡、又據證人郭勝隆於原審審理中具結證稱：我跟警員林郁生於000年0月00日在桃園市○○區○○路○○段00號前的對向車道看到潘天賜時，他臉紅紅的，已經站在機車旁邊，沒有發動機車，但因為我們都認識潘天賜，他有喝酒的習慣，在本案之前，每個月都會發現潘天賜有喝酒、身上有酒味，但不是每次都有騎車，所以我們才走過去，一靠近潘天賜身邊就聞到酒味，我們當時問潘天賜這輛機車是不是他騎來的？何時騎來的？他回答他於中午在人力公司喝完酒後騎過來的，我們就先拿類似交通指揮棒、感知酒味的酒精感知器要潘天賜對感知器吹氣，他吹氣後有反應，我們就從警車後座拿出酒測儀器，對潘天賜進行酒測，他吹出來的結果是0.25等語（見原審卷第186至189頁）；復據警員林郁生出具職務報告表示：
警員林郁生、郭勝隆於000年0月00日下午5時40分在桃園市○○區○○路○○段00號前，查獲潘天賜涉嫌公共危險案件，潘天賜在現場向警員坦承有騎車行為，並其飲酒結束時間已逾15分鐘以上，且未請求漱口；另提供潘天賜騎乘2985號機車之錄影畫面擷圖，以證明潘天賜為警實施酒精濃度檢測前，確有騎乘機車之行為等語（見原審卷第33、41頁）。
㈢、再經原審勘驗警員林郁生所配戴密錄器於000年0月00日下午5時39分至40分間錄影檔案之結果顯示（節錄）：
警員Ａ走進被告身旁約1公尺處，並將酒測儀器放置在警車後方，準備對被告實施酒精濃度檢測。
警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，對不對？對嘛，應該差不多過了嘛。
被告：是今天而已啊，反正我沒有。
警員Ａ：啊，你已經喝超過半個小時了嘛，距離超過半個小
時了？被告：對啊。
警員Ａ：現在大概5點40分。對啦。啊你剛才騎機車來嘛，
對嗎？被告：對呀。
警員Ａ準備酒測儀器，並對被告實施盤查訊問中。
警員Ａ：你應該不會喝，還蠻多的吧？被告：沒有啦。
警員Ａ：跟你說喔，這是新的吹嘴。啊，你等一下，吹氣要7秒鐘喔。好，慢慢吹。
警員Ａ對被告實施酒測，被告吹氣中。
警員Ａ：來來來……好。自己看一下……，0.25，0.25捏，
你這個都已經超過這麼久。你等一下，要跟我們回去一下，你先簽一下名好了。
此有上開密錄器錄影檔案之勘驗結果及錄影畫面擷圖（見原審卷第150至152頁、第155至159頁）附卷可稽。此外，亦有桃園市龍潭區中正路三林段與該路段239巷口監視器拍攝到1名騎士於000年0月00日下午5時17分騎乘2985號機車行經該處之錄影畫面擷圖（見原審卷第43頁）、被告於000年0月00日下午5時40分在桃園市○○區○○路○○段00號經測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之桃園市政府警察局當事人酒精濃度測定紀錄表（見偵卷第33頁）等證在卷可佐。足認被告確自109年5月23日中午12時至下午1時許止，在桃園市○○區○○路○○段000號與同事共飲保力達藥酒後，於同日下午5時17分許騎乘2985號機車上路，嗣經警員於同日下午5時39分許在桃園市○○區○○路○○段00號前，見其站立在2985號機車旁，欲發動機車，且面有酒容、身上散發酒味，乃依法對其臨檢、盤查，並實施酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之事實，洵無疑義。
㈣、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
１、被告於警詢時明確供承：我於109年5月23日中午12時在桃園市○○區○○路○○段000號公司外與同事共飲保力達藥酒，我大概飲用一瓶，至同日下午1時許飲酒結束，於同日下午5時許騎乘2985號機車行經桃園市○○區○○段00號前（見偵卷第15頁），於原審訊問時仍供稱：我服用酒類後有騎乘2985號機車至桃園市○○區○○路○○段00號之理髮廳（見原審卷第98、185頁），於111年12月20日本院準備程序時依然自承：我下午確實有喝酒，我是喝完酒騎車去剪頭髮等語（見本院卷第64頁），其於112年5月16日本院準備程序中改稱：我於109年5月23日那天都沒有喝酒，我也沒有喝酒後騎車云云（見本院卷第81頁），於本院審理中經審判長詢以「你是如何到理髮廳？」，辯稱：「人家載我的。」，經審判長質以「你不是自己騎車去理髮店的？」，再辯稱：「不是。」云云（見本院卷第121頁），自不足採信。
２、又證人郭勝隆於原審訊問時具結證稱：咀嚼檳榔的人是會散發檳榔味，不會散發酒氣，就算檳榔內含有酒精，但因為含量很微量，並不會影響酒測結果等語（見原審卷第89頁），復經本院以Google網站查得「吃大量檳榔會酒測超標？醫師和檳榔業者這麼說」之新聞報導，該報導指出雖有部分業者會在檳榔的添加物白灰加入酒類調味，然檳榔的添加物白灰所摻入之酒精量甚低，且需陳放一段時間後才可提供食用，屆時酒精早已揮發等語，此有前開新聞報導（見本院卷第93至94頁）在卷可參，可見被告於酒測前所嚼食之檳榔不足以影響其吐氣所含酒精濃度數值，堪以認定；況原審於111年3月7日當庭諭知辯護人應於1個月內，就「部分檳榔業者會於檳榔添加物中加入酒精，致被告於案發當日可能食用該類檳榔而影響酒精濃度檢測結果」一事，陳報欲請求調查之證據（見原審卷第190頁），辯護人自原審於111年9月2日宣判（見原審卷第202頁），迄今亦不曾提出被告於案發當時所嚼食之檳榔確含有酒精成分等事證，其上開所辯，自不足採信。
㈤、至於證人郭勝隆於原審訊問時雖具結證稱：潘天賜臉紅紅的原因，有可能是喝酒，有可能是吃檳榔，因為檳榔也含一點點的酒等語（見原審卷第189頁），然其旋證稱：我聽別人講檳榔裡面有含一點點酒，但是嚼檳榔會散發檳榔味，不是酒味，因為檳榔的味道比酒味強烈很多，且檳榔若含有酒，因為含有酒精的量很微量，不會影響酒測結果，潘天賜當天有吐掉檳榔等語（見原審卷第189頁），被告於原審訊問時亦供稱：我有吐掉檳榔後才吹氣等語（見原審卷第189頁），可見被告經警實施酒測前，已將檳榔吐掉，自無可能影響被告吐氣所含酒精濃度之數值，是證人郭勝隆證述「被告臉紅之原因可能係喝酒或吃檳榔，檳榔含微量酒類」等語，仍不足作為有利於被告之認定。
㈥、而被告之辯護人雖聲請勘驗被告嚼食檳榔前、後之呼氣所含酒精濃度，欲證明被告經警實施酒測所測得之呼氣所含酒精濃度有誤（見本院卷第65、87頁），並調閱警方對被告實施酒測前所用酒精感知器之規格及相關證明，欲證明警方於案發當日持酒精感知器對被告檢測時，並無任何警示，且該探知器若有顯示被告呼氣所含酒精濃度，則警方自不得再以酒精濃度儀器對被告再為第2次酒精濃度檢測（見本院卷第88至89頁），然被告於酒測前所嚼食之檳榔不足以影響其吐氣所含酒精濃度數值，俱經本院認定如前，且上開酒精濃度測定紀錄表顯示「合格證書：JOJA0000000，儀器序號：A191218」、「日期：2020/05/23，案號：227」、「歸零：0.00mg/l，17：40」、「測定值：0.25mg/l，17：40」，有前開紀錄表（見偵卷第33頁）在卷可稽，復據證人郭勝隆於原審審理中具結證稱：我們要確認受臨檢者有無喝酒，會先用酒精感知器確認，再進一步使用呼氣所含酒精濃度測試器進行酒測，酒精感知器並不是用來測吐氣所含酒精濃度，不會有數值，只是在感知到有酒味時，會有燈光亮起等語（見原審卷第186至187頁），可見本案警員所用酒精感知器僅係以科學方法檢測受測人有無酒氣，無法測得被告實際之吐氣所含酒精濃度數值為何，且本案警員對被告實施酒測所用之酒精測試儀器亦為合格且正常運作之儀器，自核無調查上開證據之必要，爰予以駁回，附此敘明。
㈦、綜上所述，被告及其辯護人所辯上情，無非是事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3之規定於111年1月28日業經修正公布後，而於000年0月00日生效施行，於112年12月27日再經修正公布，並自112年12月29日施行。修正前刑法第185條之3第1項之法定刑為「處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，111年1月28日修正後則提高為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而112年12月27日則未修正刑法第185條之3第1項第1款、第2款規定，亦未修正法定刑，僅增訂第1項第3款規定「尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上」，並將原第1項第3款「服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」之規定，修正改列為第4款「有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法第185條之3第1項之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪。又被告前因公共危險案件（下稱前案），經本院以104年度壢交簡字第54號判決處有期徒刑2月確定，於104年8月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第25頁）可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟參酌被告本案犯罪時間為109年5月23日，距離前案執行完畢時間104年8月25日已餘4年8個月餘，尚難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈢、原審基於上開事證，認被告駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之犯行明確，而援引刑法第185條之3第1項第1款，並認被告前雖因公共危險案件，經本院以104年度壢交簡字第54號判決處有期徒刑2月確定，於104年8月25日執行完畢等情，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟參酌被告本案犯罪時間為109年5月23日距離前案執行完畢時間已長達4年8個月餘，並考量被告本案犯罪情節，尚難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，且認被告雖領有輕度智障身心障礙證明，經臺灣臺南地方法院以102年度輔宣字第18號家事裁定為受輔助宣告之人，然被告於酒測時及本院調查時，對本案飲酒時間、飲酒後有無騎乘機車或警員臨檢經過等情，皆能清楚回答，足徵被告為上開酒駕行為之際，其精神狀態仍屬清楚，自難認被告有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，尚不得依刑法第19條第1、2項規定減免罪責；復審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，猶騎車於公眾往來之道路上，顯然漠視公眾生命財產安全，所為誠屬不該，參酌被告於原審調查時自陳職業粗工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人即被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟被告及辯護人所辯均不足採信，已詳如前述，其等猶執前詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬聲請以簡易判決處刑，經檢察官凌于琇到庭執行職務。
中華民國113年2月7日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何宇宸法官何啓榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官金湘雲中華民國113年2月7日附錄本案論罪科刑依據之法條：
111年1月28日修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。