裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第442號民事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第442號上訴人戊○○
己○○丁○○○前列三人共同訴訟代理人 張英郎 律師被上訴人甲○○
乙○○丙○○前列三人共同訴訟代理人 胡峰賓 律師複代理人 陳麗文 律師訴訟代理人 鍾周亮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第580號第一審判決提起上訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴人固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人起訴時，主張依侵權行為、不當得利法則，請求被上訴人三人應連帶給付新台幣（下同）35,738,000元加計法定遲延利息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴，於本院減縮為請求被上訴人甲○○及乙○○應連帶給付上訴人28,391,031元加計法定遲延利息，被上訴人丙○○就其中8,063,052元部分並應予被上訴人甲○○、乙○○負連帶給付之責，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，尚無不合，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：㈠緣 張銀鈕 為上訴人戊○○（三男）、己○○（四男）、丁○
○○（三女）三人及被上訴人甲○○（長男）之母親，張銀鈕共生育四男、六女，而被上訴人乙○○及丙○○則為被上訴人甲○○之長子及次子。張銀鈕於91年8月10日死亡，除上訴人三人外，其他繼承人均拋棄繼承，其所有坐落臺北縣新莊市○○○段石龜小段第4-1地號土地，地目田，於88年5月20日全權授權甲○○負責辦理處分之事，嗣於88年8月13日分割出同地段第4-7地號土地，並將4-7地號土地出賣清償張銀鈕上訴人戊○○、己○○二人於農會積欠之借款後，塗銷系爭4-1地號土地之抵押權登記。而分割後之第4-1地號土地於88年10月26日以贈與原因登記在乙○○名下。系爭土地於88年10月26日再另分割出4-8、4-9地號土地。其中4-9地號土地（約300坪），乙○○於90年2月5日贈與予張銀鈕，再由張銀鈕同年8月9日平均贈與其女兒或其指定之人名下。而就4-8地號土地（約366.9坪），則由乙○○於89年11月15日將4-8地號土地之其中200坪贈與張銀鈕，再由張銀鈕於於90年1月30日贈與次男 謝勝郎 。至於上訴人戊○○、己○○所得之部分即4-7地號土地，合計有401坪，已供清償渠等對農會債務之用，並未另分得其他土地。
㈡上開4-8地號所餘土地面積約166.9坪，以及分割後殘餘之4-
1地號1,214平方公尺（約367.2坪）土地，即甲○○所受贈之200坪及張銀鈕保留之約333.9坪土地，仍登記在被上訴人乙○○名下（下稱系爭土地）。其中4-8地號土地，於93年7月逕為分割成4-8地號及4-16地號土地，該二筆登記在乙○○名下之持分則於94年10月間經甲○○父子出賣予訴外人徐志豪、 徐偉耀 、 徐孝文 、 黃筱惠 等四人。其中4-1地號土地，則於93年6月間遭甲○○父子將其中三分之一持分贈與給甲○○次子丙○○之年僅4、5歲之稚子 張紹詷 ，嗣丙○○又於96年5月22日將此1/3持分土地出賣予訴外人 李惟誠 ，所餘2/3持分則於96年1月18日出賣予訴外人 張俊德 。
㈢張銀鈕死亡後，其所保留借名登記於乙○○名下之土地，自
屬張銀鈕之遺產，應歸拋棄繼承以外之兒女所共同繼承，遽甲○○父子，竟分別將遺產贈與、變賣後將價金侵吞入己，核屬侵害上訴人等之所有權，亦屬不當得利，爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第179條之規定請求損害賠償及返還其利益等語，爰求為判決命被上訴人等應連帶給付上訴人等35,738,000元，及自96年1月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，而聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之聲明部分廢棄。
㈡被上上訴人甲○○及乙○○應連帶給付上訴人28,391,031元及自96年1月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人丙○○就其中8,063,052元本息部分與被上訴人甲○○、乙○○負連帶給付之責。㈣並願供擔保請准宣告假執行（上訴人其他敗訴部分未據上訴，已告確定）。
三、被上訴人則以：上訴人主張系爭土地之分割及移轉登記之原因均不爭執，然被上訴人甲○○在獲得張銀鈕之授權為前揭處分後， 張銀紐 為避免百年之後發生子女爭奪家產之糾紛，另於89年11月5日由訴外人 馬金生 律師及 胡子文 、 許介維 二位見證人見證下預立遺囑，將原石龜小段4-1地號土地剩餘部分（分割後為同段4-1、4-8、4-9地號）以生前贈與方式過戶給兒子每人200坪、女兒每人50坪，其中上訴人戊○○、己○○應得之部分即前述已變賣代償借款之部分，故未另有土地過戶，最後剩餘344坪則以附負擔贈與方式贈予甲○○，要求甲○○需負擔張銀紐晚年安養醫病所需，迄張銀紐過世後亦需全權負責處理其後事。張銀鈕晚年罹患胃癌進出醫院多次，由人甲○○一家奉養，其他兄弟姐妹鮮有分擔，於張銀鈕死亡前最後五年，被上訴人至少花費686萬元於奉養張銀鈕上。而張銀紐業於91年8月10日過世，迄其過世前並未撤銷此部分贈與，故系爭土地現自因贈與條件成就而屬甲○○所有，尚非借名登記。又因張銀紐為附負擔贈與之時，即同意甲○○將系爭土地登記於乙○○名下，且系爭土地現為甲○○所有，其欲登記於何人名下尚非上訴人可置喙之事，上訴人稱被上訴人父子不法變賣系爭土地侵吞所得價金，實不足取等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明為：㈠駁回上訴。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、查張銀鈕為上訴人三人及被上訴人甲○○之母親，張銀鈕於91年8月10日死亡，其他繼承人均拋棄繼承，其所有坐落臺北縣新莊市○○○段石龜小段第4-1地號土地，地目田，於88年5月20日全權授權甲○○負責辦理處分之事，嗣於88年8月13日分割出同地段第4-7地號土地，並將4-7地號土地出賣清償張銀鈕上訴人戊○○、己○○二人於農會積欠之借款後，塗銷系爭4-1地號土地之抵押權登記。而分割後之第4-1地號土地於88年10月26日以贈與原因登記在乙○○名下。系爭土地於88年10月26日再另分割出4-8、4-9地號土地。其中4-9地號土地（約300坪），乙○○於90年2月5日贈與予張銀鈕，再由張銀鈕同年8月9日平均贈與其女兒或其指定之人名下。而就4-8地號土地（約366.9坪），則由乙○○於89年11月15日將4-8地號土地之其中200坪贈與張銀鈕，再由張銀鈕於於90年1月30日贈與次男謝勝郎。至於上訴人戊○○（三男）、己○○（四男）所得之部分即4-7地號土地，合計有401坪，已供清償渠等對農會債務之用，並未另分得其他土地等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、土地登記簿謄本、拋棄繼承准予備查函附卷可參（見原法院97年度重調字第287號卷第9至24、28至58頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人有其上開所述侵權行為，致其受有28,391,031元之損害，甲○○、乙○○應負連帶給付之責，丙○○就其中8,063,052元部分並應予甲○○、乙○○負連帶給付之責等語。則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所首應審究者核為：㈠系爭土地是否係因借名而登記予乙○○？張銀鈕有無以系爭遺囑表示附負擔贈與系爭土地予甲○○之意？㈡被上訴人有無上訴人所指侵權行為？上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償，有無理由？
六、經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例要旨參照）。且由原告（本件為上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告（本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡查本件上訴人主張系爭土地乃張銀鈕借名登記予乙○○云云
，固據其提出88年5月10日同意書為證（見原審卷第63頁），其上就系爭土地固記載「存餘土地暫時登記予甲○○名下，如為了申請免課徵增值稅，甲○○無法取得自耕能力證明者，同意以 長孫 乙○○名下登記」（見原審卷第63頁）等語。被上訴人則否認同意書之真正。
㈢本件姑不論上開同意書是否真正，依被上訴人提出之張銀鈕
89年11月5日（即同意書日期之後）立下之遺囑（見原審卷第22頁），其內容略為：「立遺囑人張銀鈕…，恐日後未能及時妥善交待處理財產，且不克親筆為之依民法第一千一百九十四條，指定馬金生律師、胡子文、許介維等三人為見證人，並委由胡子文為代筆人，特立本件遺囑：第一條：…坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段第4-1、4-8、4-9等三筆田地，依本人意思過戶兒子每人200坪，女兒每人50坪外，尚持有同上4-1、4-8地號，合計三三四點八坪田地，立遺囑人願交長子甲○○管理持有，唯長子需履行左列事項：長子甲○○需供養立遺囑人晚年，並承歡膝下。長子甲○○須支付立遺囑人醫療、看護及其他相關費用。長子甲○○負責立遺囑人對外與親戚間送往迎來，婚喪喜慶支出，並負責後事。…」（見原審卷第22頁），則系爭土地登記予乙○○，究係借名登記抑或已因系爭遺囑之約定而屬附負擔之贈與性質，自應依系爭遺囑內容判斷。上訴人舉同意書為借名登記之證明，尚不足為其有利認定。
㈣查上訴人主張依系爭遺囑記載，系爭土地僅係交由甲○○「
管理持有」，參照前揭同意書，可證系爭土地係借名登記云云。然查：
⒈按對於文書意義之認定，應綜觀文書制作時之情狀、文書
內容全文及當事人真意以判斷之，不得僅拘泥若干用語，而片面曲解當事人所欲產生之法律效果。
⒉張銀鈕前已授權甲○○負責處理有關原4-1地號土地相關
事實，有授權書在卷可參（見原審卷第21頁），故除因上訴人戊○○、己○○因為清償債務已先取得各200坪之土地外，其餘繼承人分於90年1月30日、同年8月9日均各自取得自己應得贈與之部分，參酌上開時序之處分過程，足認張銀鈕有意於生前將自己之財產處分妥適，否則在遺囑內容無須記載「恐日後未能及時妥善交待處理財產」等字樣。
⒊又張銀鈕前即88年5月20日已簽妥授權書，授權甲○○全
權處分財產，甲○○亦於遺囑成立後，為前揭之贈與移轉行為於其弟姊妹，張銀鈕為避免其剩餘之財產全部已登記予甲○○名義下，自身日後則尚有醫療、看護、後事、親友間婚喪喜慶等其他相關費用需支出，故要求甲○○應負擔遺囑所列之三項義務，依法甲○○及上訴人等均有扶養張銀鈕之義務，若張銀鈕立上開遺囑負擔之目的，僅係要求甲○○負擔扶養義務，克盡孝心，當無另以書面表明之必要，堪認被上訴人抗辯張銀鈕係以甲○○負擔遺囑上之扶養義務為負擔，贈與甲○○系爭土地等語屬實，否則甲○○對於張銀鈕所剩餘之土地，若僅有「管理持有」之權，而無任何實質上之利益，即無特別載明甲○○須負擔遺囑上所示之扶養義務之理。堪認張銀鈕對遺囑內容意旨為附負擔贈與財產予被告甲○○，亦即遺囑之內容可同時為遺囑及贈與契約，二者可於法律上並存。縱遺囑不符法律規定而不生遺囑效力，亦無礙本件附負擔贈與之有效成立。被上訴人辯稱張銀紐之遺囑內容意旨為附負擔贈與財產，並於生前即與受贈人達成合意，贈與契約於意思表示合致即成立生效等語，即非全不足採。
⒋參酌證人即系爭遺囑之代筆人胡子文於上訴人告訴被上訴
人侵占刑事案件偵查中即到庭證稱：系爭遺囑係由伊代筆，因時間久遠，伊無法確認當時簽立遺囑之詳情，但依事務所慣例係於立遺囑人在場始得為之，伊僅可確認當時除立遺囑人外，尚有家人在場，但伊忘記究為何人了，遺囑內容寫妥後，伊必定會口述內容予立遺囑人知悉，以確認其真意；遺囑上所載「立遺囑人願交由長子甲○○管理持有」應係指該部份財產暫時交付甲○○保管，因當時立遺囑人尚健在且住在甲○○之家中，立遺囑人的醫療、看護費用十分可觀，均由甲○○支付，故立遺囑人有意於往生後將該部分土地給予甲○○作為酬勞之意思，此係依照遺囑內容所推知等語（詳見板橋地檢署97年度他字第4689號卷97年9月10日筆錄，影本密封附原審卷），其亦結證稱：伊是按張銀鈕的意思書立，張銀鈕的意思確實是要將財產給甲○○，只是希望甲○○可以履行遺囑上面的條件，至於為何用「管理持有」的用語，當時並沒有想那麼多，所以用語沒有那麼精確等語（見板橋地檢署98年偵續字一字第105號卷99年3月18日筆錄，參本院卷附該不起訴應分書內容，第208頁反面），顯見胡子文就張銀鈕曾為將本案土地贈與甲○○之意思表示，並非其所臆測之詞，況胡子文為系爭遺囑之代筆人，應最為清楚立遺囑人之真意，本院認其所為證言較足採信。且胡子文並非律師，僅係助理，故對於相關法律用語容有較為是不精確之處，亦非無可能，尚不足僅憑系爭遺囑上係記載「管理持有」，即認證人所言不實，張銀鈕確有意於往生後將系爭土地過戶予甲○○，以酬謝甲○○照料其起居生活。
⒌衡諸常情，如張銀鈕之真意僅在暫時過戶登記予甲○○名
下，仍有意於過世後將前開土地充作遺產，張銀鈕應可出具委託書，授權甲○○自由運用系爭土地，並將相關印鑑、文件交付甲○○即可，而無過戶登記予甲○○之必要，且並未告知其餘日後可能享有繼承權之人，因而置己於甲○○取得土地後不負養育照顧責任、自己逝世後前開土地遭甲○○處分而有違其本意之風險之理，益徵張銀鈕書立遺囑其真意係有以系爭土地贈與甲○○，僅甲○○須負如遺囑所載之扶養義務。
⒍又上開同意書之內容，雖與系爭遺囑均有對張銀鈕遺產預
為分配之旨，惟二份文件作成之目的及時空背景均有所不同：上開同意書作成之前提，乃係因上訴人戊○○及己○○對外積欠債務，而由張銀鈕將其名下土地預先分割後加以分配，以清償債務，並將分配剩餘之土地交由甲○○管；系爭遺囑書立之目的，乃係因張銀鈕自知其身體狀況不佳，恐因未為遺產之預先分配，造成繼承人日後爭執所立，故於不同情形及時空狀況，被繼承人自有可能就其財產為不同之分配意思表示。
⒎縱認上開同意書為真正，且於立上開同意書時，張銀鈕有
再將系爭土地中各83坪贈與戊○○、己○○之意思，惟贈與之意思表示，得由贈與人單方撤銷，此觀諸民法第408條「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」可知，而父母親單純贈與財產予子女，亦難認定為履行道德上義務所為，故張銀鈕自得於日後另為撤銷之意思表示，是張銀鈕嗣後再為系爭遺囑，縱認不生遺囑效力，亦無礙其表示係將系爭土地全部附負擔贈與予甲○○之認定，應認其之前贈與意思表示已因張銀鈕之意思變更而撤回。亦不足就上訴人主張之借名登記事實為有利認定。
㈤上訴人另謂被上訴人乙○○曾於91年1月25日簽立土地所有
權移轉登記協議書（見本院卷第36頁），載明甲方乙○○同意將名下坐落臺北縣新莊市○○○段石龜小段4-8地號面積1213平方公尺土地中120坪土地，無條件移轉登記與乙方 謝長良 所有，主張乙○○知悉前揭土地另有部分係戊○○所有，惟上開協議書僅足以證明乙○○同意將上開120坪土地過戶登記予謝長良，而與戊○○無涉，無法認定乙○○主觀上知悉其處分之土地有部分屬於上訴人戊○○、己○○所應分配之遺產，佐以上開協議書簽立時間係91年1月25日，在張銀鈕91年8月10日逝世之前，斯時並無所謂繼承遺產之情形等情，益徵上開文件顯非被上訴人等知悉所處分之前開土地包含戊○○應繼承之遺產，而簽立願意過戶予戊○○之文件，是上訴人此部分主張亦無足憑採。
㈥查甲○○確有盡遺囑上所負擔之義務，業據其提出醫療紀錄
、醫療費用，看護薪資費用、外籍看護工資料、喪葬費用等為佐（見原審卷㈡第8頁以下），應認已完成照顧並支付醫療費之負擔義務，取得系爭土地所有權無訛。參酌甲○○將系爭土地先登記予乙○○，亦未據張銀鈕反對，則嗣後就系爭土地所為之移轉登記及買賣，自均難認對上訴人有何侵權行為或不當得利可言。綜上，上訴人未能舉證證明本件有借名契約之存在，依首揭說明，其主張並不足取。
七、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行為法律關係，請求被上訴人甲○○及乙○○應連帶給付上訴人28,391,031元加計法定遲延利息，被上訴人丙○○就其中8,063,052元部分並應予被上訴人甲○○、乙○○負連帶給付之責，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後認與本件之結論無涉，爰不一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月18日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月20日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格