裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重上字第31號民事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重上字第31號上訴人 鄭文豐 訴訟代理人 陳樹村 律師
戴煦 律師被上訴人 林子貴 訴訟代理人 孫嘉男 律師被上訴人 何清志 上一人訴訟代理人 王仁聰 律師
蔡桓文 律師 田崧甫 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年
1月5日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於108年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
原法院一○三年度司執字第一一三三三九號強制執行事件，於民國一○四年五月十三日製作之分配表，其中表二次序十一所列被上訴人何清志受分配金額，就以本金新台幣壹佰貳拾萬元為計算，自民國一○三年十月十七日起至民國一○四年四月一日止按年息百分之二十計算之違約金，應再予剔除。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人何清志負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原法院103年度司執字第113339號強制執行事件，經拍賣伊所有不動產，就拍賣所得價金，於民國104年
5月13日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年6月12日實行分配。被上訴人林子貴、何清志分別聲明對伊有債權而參與分配，惟系爭分配表之表2，林子貴就次序10所列債權期間103年7月1日起算之新台幣（下同）900萬元（下稱系爭900萬元）債權，其中505萬元（下稱系爭505萬元）並非伊所借，是林子貴就系爭505萬元，及自103年4月1日起至同年6月30日止按年息20%計算之利息，暨自同年7月1日起至104年4月1日止按年息20%計算之違約金之債權不存在；又何清志就次序11所列債權200萬元，其中
120萬元（下稱系爭120萬元）未交付伊借款，是何清志就系爭120萬元，及自103年10月17日起至104年4月1日止按年息20%計算之違約金之債權亦不存在。以上債權均應再自系爭分配表中剔除，不得列入分配。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為判決系爭分配表之表2次序10所列林子貴所受分配金額，及表2次序11所列何清志所受分配金額，就上開部分之債權均應再予剔除，不列入分配。（至上訴人於原審逾此範圍之請求，業已確定，不予載述。）
二、被上訴人則以︰㈠林子貴部分：系爭分配表就表2次序10之系爭900萬元債權
（含系爭505萬元），乃上訴人向伊所借，並簽立同額本票、借款契約書、借據、收據交予伊收執為借款憑證。且上訴人先後於103年3月28日提供坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭金鼎段土地），設定1100萬元之最高限額抵押權；於103年4月7日提供高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上98建號建物（下稱系爭鼎金段房地），設定1100萬元之最高限額抵押權；於103年5月16日提供坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭後港段土地），設定1700萬元之最高限額抵押權，作為借款之擔保。
伊已交付借款即同額支票予上訴人兌領，借貸契約業已成立。嗣103年5月14日上訴人考量其當時已積欠利息未付，將來亦無力清償利息、違約金，為擔保其全部借款之利息、遲延利息、違約金預估1100萬元之清償，而另交付票面金額1100萬元之本票予伊。伊因上訴人屆期無法清償，遂將所持有票面金額各900萬元、1100萬元等本票，向法院聲請本票准許強制執行裁定獲准，據此聲明參與分配等語。
㈡何清志部分：上訴人以訴外人 王誠偉 為保證人，於103年4
月8日向伊調借資金80萬元，經伊匯款至指定之王誠偉帳戶而交付。渠等於103年4月18日再次向伊借貸120萬元，然因金額過大，雙方乃約定以系爭鼎金段房地設定抵押權，擔保債權額200萬元，上訴人並簽發票面金額200萬元之本票（下稱系爭200萬元本票），由王誠偉背書後交付伊，伊當日即交付現金120萬元予上訴人、王誠偉，借貸契約應已成立。伊對上訴人有系爭120萬元借款債權存在，自得參與分配等語，資為抗辯。
三、原判決就系爭分配表之表2次序11、12所列何清志、林子貴所受分配金額，於超過原判決附表三編號3、4「分配金額」欄所示之部分，應予剔除，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表其中：⑴表2次序10所列林子貴系爭
900萬元債權，其中逾395萬元本息及違約金部分，應予剔除，不列入分配。⑵表2次序11所列何清志債權逾76萬元本金及違約金部分，應予剔除，不列入分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人於103年4月7日以系爭鼎金段房地，設定第二順位
最高限額抵押權予林子貴，擔保債權額1100萬元，擔保債權確定日105年9月1日。
⒉上訴人於103年4月18日以系爭鼎金段房地，設定第三順位普通抵押權予何清志，擔保債權額200萬元。
㈡爭執事項：
⒈林子貴部分，系爭分配表就表2次序10系爭900萬元債權部
分，其中系爭505萬元債權是否存在？上訴人請求將此部分本息及違約金予以剔除，有無理由？⒉何清志部分，系爭分配表就表2次序11債權，其中系爭120
萬元債權是否存在？上訴人請求將此部分本金及違約金予以剔除，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，若原告係以債權人聲明參與分配之債權不存在為異議之理由，本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。惟貸與人就上開事實已有適當之證明者，借用人欲否認其主張，即不得不更舉反證。本件上訴人提起分配表異議之訴，否認林子貴、何清志之債權分別為505萬元、120萬元存在，林子貴、何清志則抗辯該債權為消費借貸關係所生，依上說明，應由林子貴、何清志就借款債權存在之原因事實，即與上訴人間有借貸意思表示合致及借款已交付等積極事實負舉證之責。
㈡林子貴部分：系爭分配表就表2次序10系爭900萬元債權部
分，其中系爭505萬元債權是否存在？上訴人請求將此部分本息及違約金予以剔除，有無理由？⒈上訴人主張系爭900萬元債權中之505萬元債權不存在，為
林子貴所否認，辯稱：系爭900萬元係上訴人向伊借款，伊已交付支票予上訴人兌領等情，已提出上訴人於103年4月
1日書立之900萬元本票、借款契約書（兼作借據）、借據、收據、面額100萬元、800萬元之支票正反面影本（後一張下稱系爭800萬元支票）、原法院103年度司票字第4770號本票裁定等為證（原審卷一第78至81、100、101、103、104頁）。又林子貴提出之上開支票2紙（原審卷一第
103、104頁），均受款人為上訴人，並禁止背書轉讓，且由上訴人提示兌現，其中票面金額100萬元之支票由上訴人領取現金，另系爭800萬元支票由上訴人領取現金295萬元、餘款505萬元轉帳入訴外人 王振芬 帳戶等情，亦有聯邦銀行105年3月24日回函可稽（原審卷一第302至303頁）。
參以上訴人曾先後於103年3月28日提供系爭金鼎段土地，設定1100萬元之最高限額抵押權、於103年4月7日提供系爭鼎金段房地，設定1100萬元之最高限額抵押權、於103年
5月16日提供系爭後港段土地，設定1700萬元之最高限額抵押權予林子貴，復有各該房地之登記謄本、抵押權設定登記資料及上開房地之異動索引可憑（原審卷一第90至99、232至239、255頁反面、290至295、305至309頁反面、卷二第218頁），足認林子貴所辯上訴人有向其借貸系爭900萬元（含系爭505萬元），並已交付借款之情，應堪採取。
⒉上訴人雖否認收受上開轉帳予王振芬之505萬元借款云云。
惟查，系爭800萬元支票係指定受款人為上訴人並禁止背書轉讓，依支票付款人聯邦銀行作業規定，轉入本人帳戶禁止背書轉讓之支票，如非屬平行線支票，則受款人為領款之背書後即可取現，該張支票即係經上訴人為背書領款，部分領現、部分轉帳入王振芬之帳戶等情，業據聯邦銀行105年6月6日函覆明確（原審卷二第136頁），再勾稽王振芬存款帳戶顯示，該505萬元係由上訴人名義轉帳入內（原審卷一第303頁），堪認該支票票款轉帳至王振芬帳戶，係上訴人收受借款後之支配使用行為，金錢借貸之要物性難謂有所欠缺，上訴人執此否認該部分借款之交付，要不足取。
⒊又系爭505萬元，依借款契約書所載，借款期間自103年4
月1日至同年6月30日，借款期限屆滿之日應全數清償，借款利息為月息2%按月給付，逾期未還則按每百元每日1角計算違約金（原審卷一第79頁）。原判決認定此部分利息及違約金債權，僅得請求自103年4月1日起至同年6月30日止按年息20%計算之利息，及自同年7月1日起至104年4月
1日止按年息20%計算之違約金，而剔除林子貴其餘利息及違約金之請求，該剔除部分未據上訴而告確定。至未剔除部分之利息請求，合於上開契約約定，應屬有據。又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第250條第2項前段、第252條所明定。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。本件違約金未約定為懲罰性質，契約亦無約定除違約金外，尚應支付其他損害賠償，該違約金核屬損害賠償總額之預定。審酌目前政治經濟環境、政府公布物價指數、一般投資報酬率、被上訴人所受損害，及違約金計算期間並無應付利息，暨兩造均同意違約金按年息20%計算（本院卷第87頁反面）等情，認該違約金債權未剔除部分，即自103年7月1日起至104年4月1日止按年息20%計算，應屬適當。
⒋據上，林子貴就表2次序10系爭900萬元債權部分，其中系
爭505萬元債權應屬存在，上訴人主張該505萬元本息及違約金部分（除確定部分外）均應再予剔除，洵無足採。
㈢何清志部分：系爭分配表就表2次序11債權，其中系爭120
萬元債權是否存在？上訴人請求將此部分本金及違約金予以剔除，有無理由？⒈上訴人主張：表2次序11債權200萬元部分，何清志未交付
伊借款120萬元，該120萬元本金及違約金之債權不存在等情，何清志否認之，辯稱：上訴人以王誠偉為保證人，於
103年4月8日向伊借貸80萬元，指定匯款至王誠偉帳戶，上訴人有先預付利息1萬6000元；上訴人與王誠偉又於103年4月18日至伊位於楠梓區之辦公室，向伊借貸120萬元，伊預扣利息2萬4000元後，實際交付現金117萬6000元，並由上訴人簽發系爭200萬元本票，由王誠偉背書，及以系爭鼎金段房地設定200萬元之普通抵押權為擔保等情，已提出匯款單、系爭200萬元本票、抵押權設定契約書為證（原審卷一第63、64、66頁），核與證人即介紹上訴人向何清志借貸之 郭明勳 於原審證述：伊為里長，上訴人事業欠資金，伊就帶上訴人去何清志辦公室介紹他們認識，還有一個人與上訴人一起來，有談好要借200萬元，當天有拿到錢，伊有看到何清志把錢放在桌上，但不知道拿多少錢等語相符（原審卷三第33至37頁），且上訴人亦自承曾與王誠偉去何清志之辦公室拿錢（原審卷二第165頁），是證人郭明勳所證應屬實在，顯見何清志交付借款方式除匯款外，另有交付現金甚明。再徵諸系爭200萬元本票係於103年4月18日簽發，復於同日設定抵押之債權額200萬元，足證上訴人與何清志係加總103年4月8日之借款及同月18日之借款200萬元（扣除預扣利息4萬元後，實際借款196萬元），始簽發上開本票及設定抵押權為擔保，是何清志所辯之借貸情節非虛。又原判決就上開借款已剔除預扣利息4萬元（1萬6000＋2萬4000＝4萬），此部分未據上訴，業已確定，是本院無庸再重複剔除120萬元中之預付利息，至為明確。
⒉上訴人雖主張：伊於103年4月18日並無偕同王誠偉向何清
志借款，至何清志辦公室拿錢時，伊未拿到，是由王誠偉拿走云云（原審卷二第165頁）。惟證人王誠偉於另案（原審
103年度重訴字第375號）證述：上訴人是伊的金主及股東，伊等共同投資豪順晠企業有限公司（下稱豪順晠公司），伊掛名當負責人，伊等是做砂石業，有時1天就要用到1、
200萬元，上訴人有時候會借資金予伊調度，伊去找金主借錢的時候，上訴人也有在場，設定抵押上訴人都知道等語（卷附原審103年度重訴字第375號卷第86至88、91頁），而上訴人確為豪順晠公司之股東，與王誠偉持股各半，有該公司之變更登記表可憑（原審卷二第35至36頁），佐以上訴人及證人 林玉崑 一致陳述：上訴人與王誠偉一起到林玉崑之情報當鋪借錢等情（原審卷二第178頁），益見上訴人為豪順晠公司之股東，王誠偉經營豪順晠公司如有資金需求，即會邀上訴人向金主借款，並以上訴人所有之不動產設定抵押。準此，上訴人借款並非專以其個人私用為目的，其授意何清志將借款匯予王誠偉或交付王誠偉經營公司所用，應符常理，究不得據此而謂上訴人未取得借款。
⒊又何清志係以系爭鼎金段房地之抵押權人身分參與分配，所
陳報之債權額包括本金200萬元，及自103年10月17日起至
104年4月27日止按年息20﹪計算之遲延利息，暨按每百元日息1角計算之違約金，並提出抵押權設定契約書為憑（原審卷一第64頁反面）。原判決認定其中本金196萬元，及自
103年10月17日起至104年4月1日止按年息20%計算之違約金債權存在，剔除其餘部分，剔除部分業已確定；未剔除部分，上訴人僅就系爭120萬元本金及違約金上訴，其餘部分非本院審理範圍，於茲不論。觀諸抵押權設定契約書內容，「擔保債權種類及範圍」欄載有「擔保債務人（即上訴人）對抵押權人（即何清志）於103年4月18日所立消費性借貸契約所發生之債務、包括所開立之票據」，系爭200萬元本票之到期日為103年10月17日，堪認抵押權擔保範圍包括系爭200萬元本票債權在內，此部分債權固已到期，何清志請求196萬元中之系爭120萬元，自屬有據。惟違約金部分，兩造僅於抵押權設定契約書內約定，而抵押權設定契約書所約定之清償日為123年4月17日，則何清志於123年4月17日以前，自不得向上訴人請求違約金，從而，何清志就本金120萬元部分之違約金請求應予剔除。
⒋據上，何清志就表2次序11債權，本金196萬元（即200萬
元扣除4萬元）中之系爭120萬元債權應屬存在，惟以本金
120萬元為計算自103年10月17日起至104年4月1日止按年息20%計算之違約金應予剔除。上訴人請求剔除此部分違約金應屬有據，逾此之請求，殊無足採。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表，其中表2次序11所列何清志受分配金額，以本金120萬元為計算，自103年10月17日起至104年4月
1日止按年息20%計算之違約金部分，再予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許；其餘之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年2月20日
民事第六庭
審判長法官魏式璧法官陳宛榆法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月20日
書記官楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。