裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國104年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第81號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曾新展指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第8833號、104年度毒偵字第134號、104年度偵字第316號），本院判決如下：
主文曾新展製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號1至51所示之物均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號52所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑叁年肆月，扣案如附表編號1至51所示之物均沒收，扣案如附表編號52所示之物沒收銷燬。
事實
一、曾新展前於民國101年間因施用毒品案件，經本院以101年毒聲字第98號裁定令入戒治處所強制戒治，於101年3月29日停止戒治釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於101年12月13日以101年度戒毒偵字第42號為不起訴處分確定。於同年間，其又因持有第二級毒品案件，經本院以10
1年訴字第1022號判處有期徒刑3月確定，於102年11月7日執行完畢。詎其仍不知悔改，仍分別為以下犯行：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，
不得非法製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行上網搜尋關於甲基安非他命之製作流程，並向綽號「 阿龍 」之姓名不詳之人購買附表編號15、編號30至34之製造甲基安非他命之先驅原料即含第四級毒品甲基麻黃之白色粉末，再分批購買如附表編號2至13、編號16所示之化學原料及附表編號14、編號16至29、編號35至51所示之器材後，即自103年12月上旬某日起，在屏東縣屏東市○○路○段○○○○○號友人 張俊強 之租屋處，將甲基麻黃、鹽巴、活性炭、乙醚及水調配一定比例加熱至攝氏70度，再將之倒入鋪有濾紙之錐型燒瓶內，並用真空機抽取燒瓶內之空氣，末將過濾後之液體倒入盤子，放入冰箱內，待其結晶，欲製造第二級毒品甲基安非他命，然因製造流程有誤而未遂。嗣於10
3年12月16日凌晨0時45分許，為警循線查獲，並扣得如附表編號1至51所示之物。
㈡基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於103年12月15
日中午12時許，在屏東縣萬巒鄉某路旁，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以摻入香煙內之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第52、69-71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。
二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局104年1月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年4月13日刑生字第0000000000號鑑定書，乃係承辦員警送請檢察機關事前概括囑託之鑑定機關實施鑑定，揆諸前開說明，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實業據被告曾新展於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審判期日時均坦承不諱，並有檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第5頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第9-13頁）、卷付照片16張（見警卷第14-15頁；103偵8833號第79-86頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見103偵8833號第74-78頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年1月28日編號KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告（見104毒偵134號第63頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書104年2月3日高市凱醫驗字第32223號書（見104毒偵134號第67頁）、扣押物品清單（見本院卷第31頁）及彰化縣警察局104年4月22日彰警鑑字第0000000000號函暨所附內政部警署刑事警察局10
4年4月13日刑生字第0000000000號鑑定書（見本院卷第33-34頁）等在卷可憑，復有如附表編號1至52所示之物品在案併足佐憑，足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告曾新展製造第二級毒品甲基安他命未遂之犯行及同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；犯罪事實欄
一、㈡所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。
㈡被告製造甲基安非他命過程中持有第四級毒品甲基麻黃純
質淨重20公克以上之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈡施用第一級、第二級毒品前同時持
有海洛因及甲基安非他命之行為，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告所為上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告有如事實欄所載刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均累犯，除製造第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。⒉被告如犯罪事實欄一、㈠所為，已著手於製造第二級毒品甲
基安非他命犯行之實行，惟尚未製成甲基安非他命即為警查獲，為未遂犯，其所生損害較既遂犯輕，是依刑法第25條第
2項減輕其刑。⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、審判中均自白本件製造第二級毒品之犯行，業經本院認定如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告本案中製造第二級毒品未遂犯行，減輕其刑。
⒋綜上，被告曾新展如犯罪事實欄一、㈠所犯製造第二級毒品
未遂罪，有累犯之加重事由及第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘依法先加後遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾新展明知製造毒品係
屬我國嚴加查禁之重罪，且尚值壯年，非無謀生能力，竟僅因積欠賭債經濟狀況欠佳，不先思循合法途徑以賺取財物，即罔顧法紀著手製造第二級毒品甲基安非他命，動機、目的均難認良善，，倘所製造之甲基安非他命流入市面，將戕害國人身心健康甚鉅，亦造成社會治安之隱憂，所為自屬可議；又被告前經觀察、勒戒執行完畢，竟仍更為本案施用毒品行為，顯未能澈底戒斷施用毒品之惡習，所為誠屬不該。惟念及被告犯後自始坦承犯行，態度非差;兼衡被告以開吊車為業、教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。
扣案如附表編號1所示之物含有第四級毒品甲基麻黃成分、編號15、編號30至34所示之物為第四級毒品甲基麻黃，此有內政部警政署刑事警察局104年1月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見103偵8833號第74-78頁）可參，且被告於警偵訊自承係其所有，供犯本案所用之物（見103偵8833卷第61頁），依上開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯製造第二級毒品未遂主文項下宣告沒收。至於盛裝上開第四級毒品之容器、包裝，因與其上所殘留之甲基麻黃無法完全析離，應整體視為第四級毒品，亦應依同規定宣告沒收。至毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。本件扣案如附表編號2至14、編號16至29、編號35至51所示之物，均為被告曾新展所有，供其用以犯本件製造甲基安非他命所用之物，此亦經被告曾新展於警詢、偵訊及本院審理時供認無訛（見103偵8833卷第62頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號52之海洛係被告施用所餘之第一級毒品，經
檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，此有高雄市立凱旋醫院104年2月3日高市凱醫驗字第32223號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見104毒偵134卷第67頁）在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告犯罪事實欄一、㈡罪刑項下宣告沒收銷燬之；至盛裝上開第一級毒品之包裝，係供包裹上開毒品之用，因與其上所殘留之海洛因無法完全析離，應整體視為第一級毒品，亦應依同規定宣告沒收銷燬。至毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2、6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國104年8月5日
刑事第四庭審判長法官翁世容
法官林鈴淑法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年8月5日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬────┬───────┬──┬──────────┐│編│原起訴書│物品名稱│數量│備註││號│編號││││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│1│1│被告自稱之安非│1盤│⒈經檢驗結果為第四級││││他命結晶品││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：16.17公││││││克、驗後淨重：15.││││││86公克（純度14％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│2│2-1│活性炭│1包││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│3│2-2│醋酸鈉│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│4│2-3│玉米澱粉│1包││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│5│2-4│NaOH│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│6│2-5│氣瓶│1瓶││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│7│2-6│紅磷│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│8│2-7│不明藥劑│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│9│2-8│溴碘│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│10│2-9│溫度計│1支││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│11│2-10│乙醚│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│12│2-11│鹽酸│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│13│2-12│精鹽│1包││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│14│2-13│湯匙│1支││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│15│3-1│粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：11.76公││││││克、驗後淨重：11.││││││70公克（純度95％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│16│3-2│酒精│3罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│17│4-1│大錐形燒瓶│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│18│4-2│小錐形燒瓶│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│19│5-1-1│陶瓷漏斗│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│20│5-1-2│濾紙150mm│1盒││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│21│5-1-3│濾紙240mm│1盒││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│22│5-2-1│塑膠桶│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│23│5-2-2│塑膠杓│1支││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│24│5-2-3│量杯│3個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│25│5-2-4│湯匙│2支││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│26│5-2-5│鐵盆│2個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│27│5-2-6│玻璃│4段││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│28│5-2-7│水管│1段││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│29│5-3│機器│1台││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│30│5-4-1│不明粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：8.89公克││││││、驗後淨重：8.84公││││││克（純度96％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│31│5-4-1-2│不明粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：9.62公克││││││、驗後淨重：9.57公││││││克（純度94％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│32│5-4-2-1│不明粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：9.51公克││││││、驗後淨重：9.46公││││││克（純度98％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│33│5-4-2-2│不明粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：9.47公││││││克、驗後淨重：9.42││││││公克（純度99％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│34│5-4-3│不明粉末│1包│⒈經檢驗結果為第四級││││││毒品甲基麻黃││││││⒉驗前淨重：9.32公克││││││、驗後淨重：9.27公││││││克（純度96％）│├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│35│6-1│塑膠漏斗│2個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│36│6-2│濾網│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│37│6-3│塑膠盒│4個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│38│7-1│電磁爐│1台││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│39│7-2│不鏽鋼鍋│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│40│8│高壓氫瓶│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│41│9-1│濾網│2個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│42│9-2│不鏽鋼鍋│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│43│10-1│塑膠漏斗│3個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│44│10-2│手動幫浦│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│45│10-3│水管│2條││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│46│11-1│錐形瓶│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│47│11-2│不明液體│5瓶││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│48│12│甲劑│1桶││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│49│13│鐵盤│1個││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│50│14│機油│1罐││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│51│15│冰箱│1台││├─┼────┼───────┼──┼──────────┤│52│16│海洛因│1包│⒈經檢驗結果為第一││││││級毒品海洛因││││││⒉驗前淨重：0.044公││││││克、驗後淨重：0.03││││││5公克│└─┴────┴───────┴──┴──────────┘