裁判字號：最高法院109年台上字第625號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3583號
109年度台上字第625號上訴人 林翔宇
吳泓杙 上一人選任辯護人 李淑欣 律師
連立堅 律師上訴人 蘇靖媚
林翔軍 香亦凡 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月20日第二審判決（107年度上訴字第1038號、第1050號、108年度上訴字第79號，起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第3810號、105年度少連偵字第15、48號、106年度偵字第928號、106年度少連偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林翔宇、甲○○、乙○○、林翔軍、香亦凡（下稱林翔宇等5人）有其事實欄所載即原判決附表（下稱附表）一編號1、2、5、6、7所示犯行明確，因而撤銷第一審關於林翔宇等5人關於附表一編號1、2、5、6、7各編號⑴至⑶部分之科刑判決，改判仍分別論處林翔宇等5人各犯如附表一編號1、2、5、6、7各編號⑴至⑶所示三人以上共同詐欺取財3罪刑，另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處甲○○如附表一編號2編號⑷所示非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就甲○○、乙○○、香亦凡否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述、指駁，所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠林翔宇部分：⑴原審未綜合判斷個案有無累犯加重適用，即
依累犯規定加重，復未於理由中說明，有違司法院釋字第775號解釋意旨。⑵林翔宇前有偽造文書犯罪紀錄，然無詐欺相關之犯案紀錄，於偵審中積極配合調查、坦承犯罪，且與被害人和解，賠償損失，犯後態度良好，原審未適用刑法第
57、59條規定酌減，量刑過重，有違比例及罪刑相當原則。㈡甲○○部分：⑴原審未具體審酌各別上訴人與被害人間和解
賠償情形，一律各減輕2月有期徒刑，量刑顯然違反平等原則、比例原則，裁量權之行使顯然失當，於法有違。⑵依同案被告林翔宇偵訊、同案被告 凃汶智 第一審證述，甲○○非集團金主，交付之新臺幣（下同）30萬元係借款；同案被告乙○○於第一審證述：不知悉甲○○在詐騙集團擔任何角色；同案被告林翔軍在警詢證述甲○○為詐騙集團金主一事，實有諸多瑕疵，與其第一審證述矛盾不一，亦與林翔宇、 葉韋宏 之供述相互矛盾，不足為甲○○不利之證據；又依林翔宇及葉韋宏之證述，甲○○並無介紹葉韋宏加入詐騙集團，原審就上開有利於甲○○之證據未予採納，亦未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。⑶甲○○之行為至多僅構成幫助詐欺。⑷甲○○為警查獲時即供出槍枝及子彈之來源，並提供 黃建發 之手機門號、出生日期，即便黃建發已死亡，其親友應知悉扣案搶彈為黃建發販賣予甲○○，原審未加調查，致甲○○未能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減輕或免除其刑；甲○○無前科素行良好，未曾以扣案槍彈犯罪，即時坦承犯行，原審未審酌適用刑法第59條規定減輕，有判決違背法令之違誤。
㈢乙○○部分：⑴乙○○未加入林翔宇所籌組之詐欺機房，僅
大略知悉係從事「偏途」工作，所為係與林翔宇間因共同生活之日常開銷、收支及金錢往來之彙整記錄，未涉及詐欺犯行所得或分紅、業績等相關事項，尚難逕認有為自己犯罪而參與詐欺集團之主觀意圖；又乙○○開銷收支之記帳行為，未涉及詐欺犯行本身或犯罪所得，雖有助於詐欺機房之維持運作，非屬詐欺取財罪之構成要件行為，又無為自己犯罪之意思，僅係助詐欺犯行實現之幫助行為，原審論以共同正犯，容有違誤。⑵乙○○無前科，有正當職業、素行良好，因男女情感之故受託幫忙管理日常生活收支，而遭受牽連入罪，實屬情節可堪憫恕且惡性較輕微之情形，偵審中積極配合調查、坦承犯罪，並與被害人和解賠償損失，犯後態度良好，原審未適用刑法第57、59條之規定減輕，量刑過重，未宣告緩刑，有違比例及罪刑相當原則。
㈣林翔軍部分：⑴原判決事實欄未有林翔軍擔任第二線機手犯
行之記載，理由欄卻說明林翔軍參與第二線機手之犯行，並認定領有不法所得，事實認定與理由說明不相一致；依原判決理由欄編號貳、六、㈡③之說明，附表三編號63所示之物應不在沒收之列，卻在主文宣告沒收，主文與理由不相一致，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決理由同時說明上訴人等於二審審理時均為有罪之陳述，及香亦凡、甲○○等提出沒有擔任、僅介紹、未參與等辯解，有卷證不符及理由矛盾之違法。⑶原判決已認定不法所得抽成比例為林翔宇與凃汶智合計4成、甲○○3成、葉韋宏2成、大陸不詳人士1成，已完全分配不法所得，如何認定一、二、三線機手有5%、6%、8%之報酬，未於理由中說明，有判決不備理由之違法。⑷附表二「遭詐騙及匯款時間」欄下，編號2被害人 李建 ，記載為「民國105年7月15日～」究為何意？又「事證」欄下，編號2及3被害人李建、 黃汝霞 ，並無匯款單據佐證，原判決逕認有犯罪事實論罪科刑，有未依卷證認定事實之違法。⑸原審認定林翔軍擔任二、三線機手之時間為105年6月29日，但依附表二「遭詐騙及匯款時間」欄所示，被害人受害時間為105年7月10、15、17、19日，二者時間不相符，顯有調查未盡、未依卷證認定事實之違法。
㈤香亦凡部分：香亦凡原是負責煮飯，因人手不足才開始學習
二、三線機手，承認有騙到2、3人，是指有向被害人陳述交戰手冊內容段落，後續就轉給凃汶智進行，不會知道是否有成功使被害人匯款，請求傳喚凃汶智為證人等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定林翔宇等5人上開事實欄一所載三人以上共同詐欺取財犯行，係綜合林翔宇等5人部分不利己供述、同案被告凃汶智、葉韋宏、 黃業晟 、 呂駿宏 （業經判決確定）、少年池○萱（真實姓名年籍詳卷）之供證、證人即被害人 廖長虹 、李建、黃汝霞之指證，及卷內如原判決附件附表二（下稱附件附表二）所列之扣案手機通訊軟體通訊內容及翻拍照片、監視器錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、看守所外拍攝林翔軍駕車之照片、葉韋宏手機內通訊軟體微信中通訊譯文、林翔軍手機內通訊軟體與他人交談詐騙事宜譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄與扣押物品目錄表、扣押證物照片、凃汶智手機擷取照片、蒐證照片、詐欺機房現場照片、被害人匯款單據、警方繪製詐欺機房各樓層相關位置圖、本案遭毀損之詐騙資料、附表三、五所示之扣案物等其他證據資料，而為論斷。復依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明甲○○如何受邀共組本案詐欺集團，林翔軍、香亦凡如何於詐欺集團運作後自願加入或受邀參加，而與林翔宇、乙○○等基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○負責出資、介紹「水房」、「菜商」及招募部分人員加入，林翔軍、香亦凡分別擔任第2、3線機手，林翔軍另負責出面領取不法所得款項而共同詐欺取財之論據，且就甲○○主張：其非本案詐欺集團出資金主，僅是單純借款，並未招募葉韋宏加入；香亦凡主張：沒有擔任3線機手，沒有叫被害人匯款至指定帳戶等情，逐一說明委無足採等情之理由綦詳（見原判決第10至11頁、第17至18頁）。另本於其證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於⑴林翔宇及葉韋宏其後所為附和甲○○，否認葉韋宏加入本案詐欺集團係經甲○○介紹，⑵林翔宇、凃汶智證稱：甲○○非詐欺集團金主，所交付之30萬元實係借款，甲○○並未加入詐欺集團等說詞，⑶林翔軍部分先後相異之證述，何以分別採取其中一部及其他無足為有利甲○○之認定依據，敘明其取捨及採證認事之心證理由。又原判決依憑林翔宇、林翔軍供述、證人凃汶智、乙○○、甲○○之證詞、被害人廖長虹、李建、黃汝霞之指證及附件附表二所列之扣案手機通訊軟體通訊內容及翻拍照片，已記明林翔軍於本案詐欺集團成立後除擔任2線機手之工作，並於詐欺集團遭破獲後，前往楊梅領取本案詐欺集團所餘不法所得62萬元，林翔軍確有參與構成要件行為之一部，自應同負共同正犯之責，亦於理由內論述明白。所為論列說明，核無悖於論理法則、經驗法則，既非單憑林翔軍之自白或被害人之指證而為論罪唯一依據，係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無所指原判決欠缺補強證據、認定事實與卷證資料不相合適或理由不備及矛盾之違法，論以三人以上共同詐欺取財罪，其法則之適用洵無違誤。縱未就乙○○於第一審時證述：不知甲○○在詐騙集團擔任何角色等說詞論列其取捨情形，於結果並無影響，仍無不法。再原判決就相關事證詳加調查論列，已載列依憑林翔軍證述內容，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，認定本案詐欺集團成員區分不法所得之成數約定，縱就第1、2、3線機手之報酬約定並未說明，亦僅行文簡略，與判決本旨並無影響，無所指不憑證據認定事實、理由欠備之違法。甲○○、林翔軍、香亦凡上訴意旨仍陳詞指摘原判決違法，核非適法之第三審上訴理由。至原判決事實欄依其附表一編號6已載明林翔軍工作執掌為第二線機手及領取不法所得，亦於理由論載明白，並無不合，林翔軍上訴意旨指摘原判決理由欠備，核與案內資料不符，同非合法。
㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決就甲○○、乙○○就原判決事實所載部分，如何足認各具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第11至17頁、第22至23頁）。所為論斷，於法並無不合。甲○○、乙○○上訴意旨主張其等均非共同正犯，至多僅係幫助犯云云，均非合法之第三審上訴理由。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」故犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥之來源，自與該規定應予減輕或免除其刑之要件不合。甲○○雖於偵、審中自白槍、彈來自黃建發，但黃建發已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，與該條例第18條第4項規定因而「查獲」之情形有別，原審因認甲○○所犯本罪，無上揭減刑條項之適用，並無不合。甲○○上訴意旨就原審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈣原判決就林翔宇所犯前揭3罪，說明均符合刑法第47條第1項
累犯之規定，衡酌其犯罪情狀，暨依卷存之前案紀錄表記載，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由（見原判決第28、29頁），經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛等之情形存在。林翔宇上訴意旨謂原判決遽依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨云云，並非合法之第三審上訴理由。
㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就林翔宇、乙○○、甲○○所犯附表一編號1、2、5各犯行部分未依刑法第59條規定酌量減輕其罪刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其上訴意旨所指判決違背法令之情形可言。
㈥刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林翔宇、乙○○、甲○○所犯三人以上共同詐欺取財3罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其等所為敗壞社會風氣，考量其等參與時間長短、分工方式等犯罪手段，其中林翔宇、甲○○為本案詐欺集團核心人物，乙○○負責會計、記帳事項，參與程度較輕，兼衡犯罪動機、素行、智識程度、家庭經濟狀況，於原審審理時坦承犯行，與部分被害人和解等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處如附表編號一1、2⑴⑵⑶、5所示之刑，並定其應執行刑，核其量定之刑罰，不論各罪之宣告刑與所定之應執行刑均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度、範圍或濫用其裁量權限，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違法。又緩刑之諭知，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌乙○○本件犯行之情狀，認無緩刑之事由，未予諭知緩刑，已闡述其理由明確（見原判決第38頁），依上揭說明，自亦無違法可言。林翔宇、乙○○、甲○○上訴意旨單純就原審前述裁量權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈦又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互
利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用。是於數人共同犯罪時，共同正犯皆為犯罪行為人，犯罪工具不問屬於共同正犯何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收、追徵，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具。原判決以附表三所示之物均為本件犯行所用或預備之物，而其中附表三編號63所示之物屬林翔軍所有，依刑法第38條第2項規定，對林翔軍諭知沒收附表三編號63所示之扣案犯罪工具，而未於其他共同正犯罪刑項下諭知沒收，未有不法。林翔軍上訴意旨執以指摘原判決此部分沒收宣告有判決理由矛盾之違法，即非有據，同非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及林翔宇等5人其他上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件既從程序上駁回香亦凡之上訴，其於原審判決後，提出被害人究竟有無匯款，其不知情為由，請求本院傳喚凃汶智作證，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月12日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月13日