裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(一)字第25號民事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上更㈠字第25號上訴人丁○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○（兼 呂慶南 、 黃鳳 即 黃菊 之承受訴訟人）訴訟代理人戊○○
乙○○上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國90年2月27日臺灣臺中地方法院88年度重訴字第892號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國95年8月23日辯論終結，玆判決如下：
主文㈠原訴部分：
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨假執行之聲請及訴訟費用之裁判，均廢棄。
除本院前審判決確定部分外，被上訴人應再給付上訴人新台幣三百十五萬零七百四十五元，及其中新台幣一百二十二萬四千三百四十九元，自民國八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
㈡追加之訴部分：
被上訴人應給付上訴人新台幣一百六十五萬七千六百四十九元自民國八十九年七月二十日起至清償日止，按年息五點九五計算之利息，暨自民國八十九年七月二十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。
上訴人其餘追加之訴駁回。
㈢訴訟費用部分：
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
㈣假執行部分：
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣一百零五萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣三百十五萬零七百四十五元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人呂慶南於民國（下同）91年11月11日死亡，被上訴人黃鳳即黃菊為其繼承人，有戶籍謄本在卷可稽，業經其於本院前審聲明承受訴訟，自應由其續行訴訟。嗣黃鳳於93年2月8日死亡，經最高法院裁定由甲○○承受訴訟，續行本件訴訟。又上訴人於本院前審擴張請求被上訴人及黃鳳、呂慶南應再連帶給付上訴人120萬4670元及所請求金額中之356萬9173元自89年7月20日起至清償日止按年息10.95%計算之利息及按年息20%計算之違約金，核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應准上訴人為訴之追加，均合先敘明。
二、上訴人主張：呂慶南（已由被上訴人承受訴訟）於民國（下同）82年6月17日以被上訴人甲○○、黃菊（已由被上訴人承受訴訟）為債務人，並以被上訴人甲○○所有坐落台中市○○區○○段○○○號之1地號土地及其上建物，設定抵押權新台幣（下同）400萬元予上訴人，向上訴人借款400萬元，約定利息按日息每百元3分，違約金按日息每百元8分計算，清償期為82年12月17日，嗣呂慶南於上開借款屆期無法償還，乃於83年2月24日變更登記甲○○為債務人，黃菊、呂慶南為連帶債務人，並將存續期間延長至85年6月17日止，迨83年5月1日、及同年8月21日，兩造會算後被上訴人之債務增為476萬5000元，被上訴人乃交付由呂慶南、黃菊所共同簽發，並由被上訴人甲○○背書如原審判決附表（下稱附表）一所示本票7紙予上訴人，後因被上訴人未按期償還該票款，上訴人依台灣台中地方法院（下稱台中地院）84年度拍字第2882號裁定、及台中地院85年度抗字第483號裁定聲請強制執行，由台中地院84年度執字第2028號給付票款執行事件中，於84年5月15日受償原本167萬9280元、利息10萬0090元（計息期間自83年8月30日至84年5月15日止），其餘未受償原本308萬5720元，乃作為原審法院85年度執字第16907號拍賣抵押物事件之債權原本，依該事件強制執行金額計算書分配表之記載，自83年8月30日起至87年11月17日止之利息為142萬5528元，同期間之違約金為380萬4076元，並於88年6月間分配受償90萬3182元，分配不足額為741萬3142元等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人與黃鳳、呂慶南應連帶給付如上開之金額，並自87年11月18起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審判命被上訴人及黃鳳、呂慶南應連帶給付上訴人131萬4230元，及其中43萬3300元自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院前審擴張請求被上訴人及黃鳳、呂慶南應再連帶給付上訴人120萬4670元及所請求金額中之356萬9173元自89年7月20日起至清償日止按年息10.95%計算之利息及按年息20%計算之違約金。又本院前審命被上訴人及黃鳳應再連帶給付上訴人210萬7140元，及其中101萬1253元自89年7月20日起至清償日止，按年息10.95%計算之利息，暨按年息20%計算之違約金，並駁回上訴人其餘之上訴及追加之訴。被上訴人對其原審及本院前審敗訴部分均未據聲明不服）。
三、被上訴人則以：被上訴人甲○○曾於88年6月29日以台中法院郵局第03514號存證信函，另於88年8月5日以台中法院郵局第014192號存證信函告知上訴人，所交付之借款僅為236萬元，即上訴人以所持之本票200萬元及36萬元2紙聲請本票准許強制執行裁定，就甲○○與訴外人 賴庚申 間之提存金（80年度存字第8388號）178萬5383元，而為執行（84年度民執7字第2028號），其分配表不足額為68萬0720元，上訴人對於其餘之債權之交付應負舉證之責。如附表一編號三至七所示本票係交付訴外人 賴玉長 ，與上訴人無關。又本件為一般之抵押權，並非最高限額之抵押權，除被上訴人自認合法債權存在部分200萬元及預付利息36萬元（已受償167萬9280
元、及90萬3182元，合計258萬2400元）之外，其餘部分上訴人自應負債權交付之舉證責任。上訴人於89年4月17日之陳述狀所主張亦與其提出附卷之計算不相符合，且其以最高限額抵押權之方式而為陳述，與本件之抵押權本質不合，自難謂已負舉證之責。而甲○○所有坐落台中市○○區○○段193之1地號土地提供與上訴人設定抵押權登記，利息部分每百元日息3分，遲延利息無、違約金每百元日息8分，存續期間自82年6月17日至85年6月17日止，按每百元日息3分，換算為年息則年利率10.95%，每百元日息8分，換算為年息，則年利率29.2%，分配表計算為384萬4076元，違約金部分已超過法定利率甚高，請依民法第二百五十二條之規定核減。關於違約金之約定，為損害賠償約定之性質，則應視為因遲延所生之損害業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，台中地院85年度執字第16907號分配表計算方法有重複計算之誤等語，資為抗辯。
四、本件原審判命被上訴人及黃鳳、呂慶南應連帶給付上訴人131萬4230元，及其中43萬3300元自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。本院前審判命被上訴人及黃鳳應再連帶給付上訴人210萬7140元，及其中101萬1253元自89年7月20日起至清償日止，按年息10.95%計算之利息，暨按年息20%計算之違約金（按本院前審准上訴人請求之金額342萬1370元含原審准許之部分，其原本為144萬4553元含原審准許之原本部分），合計被上訴人應給付342萬1370元，及上開利息、違約金，均未據被上訴人聲明不服，應已確定。
五、上訴人原主張其借貸予被上訴人之本金為如附表一所示本票7紙之面額共計476萬5000元，嗣又縮減為470萬8000元（見本院前審卷㈠206頁），被上訴人亦自承兩造間確以該7張本票為債權債務之關係等語（見原審卷166頁），上訴人另提出系爭借款本金予被上訴人之時間、金額、及資金來源明細表如90年8月23日準備書續附表一、二，呂慶南自認該附表一編號１、發票人 陳文華 、支票面額50萬元，係其借用訴外人陳文華名義之支票，向上訴人調現之50萬元等語（見本院重上卷209頁），足認上訴人主張系爭借款為470萬8000元，為可採取。雖呂慶南於未死亡前曾提出之書狀中陳稱：附表編號一、三、五、六、七之本票，分別面額為200萬元、65萬元、20萬元、45萬元、48萬元是抵押借款本金，其餘編號
二、四之本票，分別面額為36萬元、及62萬5000元係付利息等語。惟依呂慶南陳明抵押權設定後借用訴外人陳文華名義之支票，向上訴人調現之50萬元等語（見本院重上卷209頁），及被上訴人訴訟代理人自承兩造間以該7張本票為債權債務之關係等語（見原審卷166頁），則呂慶南抗辯附表編號二、四之本票所載金額，非抵押借款之本金云云，不足採取。
六、上訴人主張被上訴人自82年12月17日後即未付利息；被上訴人則以其於簽發附表一本票時，已將利息計算包括在該本票金額內。兩造對系爭借款之利息究係支付至何時止一節，均未能提起有利於其之積極事證，以供審酌，衡諸兩造於會算後簽發附表一所示之本票以為清償，債權人於會算時必要求債務人一併將利息計入清償，自應以兩造結算時上開本票形式上記載之到期日83年8月30日為系爭借款之利息起算日。
又，兩造雖曾於83年2月24日簽立土地他項權利變更契約書，將原82年6月17日之抵押權設定契約書上關於抵押權之存續期間變更為至85年6月17日止，然就債務人清償日期：82年12月17日，則未變更，有契約書附卷可稽（見原審卷359、360頁），足認上訴人雖同意延長抵押權之存續期間，然債務清償日期並未變更，自應認系爭借款之清償期為82年12月17日，則上訴人以系爭抵押借款債務清償期既為82年12月17日，被上訴人未如期清償，違約金之起算點即應自82年12月18日起算，應可採取。
七、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第三百二十三條前段定有明文。至違約金之性質則與利息不同，民法並無違約金債權儘先抵充之規定，其與原本債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬相同，且兩造間並未約定抵充之順序，為兩造所不爭執，則依民法第三百二十二條第二款中段規定，應以債務人因清償獲益最多者儘先抵充，本件違約金係以本金為計算標準，自應先抵充於被上訴人獲益最多之有違約金約定之本金債權，而後再抵充違約金。再按利息，除另有約定者外，不得滾入原本，再生利息。民法第二百零七條第一項前段規定甚明。又違約金亦不得併入原本，再加計利息，兩造對系爭借款並未約定利息可滾入原本再計利息之事實，亦不爭執。末按違約金屬於損害賠償約定之性質者，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。系爭借款之本金數額為470萬8000元，玆就上訴人於台中地院84年度民執字第2028號、85年度民執字第16907號、87年度執7字第22783號強制執行事件，獲償之金額，分述如下：
㈠上訴人於台中地院84年度民執字第2028號強制執行事件，以
附表一編號一、二所示二紙本票面額合計236萬元為原本債權聲請強制執行（執行名義為台中地院84年度票字第245號裁定），受償原本167萬9280元，受償利息10萬0090元（83年8月30日至84年5月15日止），總計該次獲償金額共計177萬9370元（詳如附表甲所示），為兩造不爭執，以系爭借款金額470萬8000元，扣除該執行事件已獲清償之原本167萬9280元，尚餘原本302萬8720元未清償。
㈡上訴人於台中地院85年度民執字第16907號強制執行事件，
計受償90萬3182元，為兩造所不爭執，系爭借款金額為470萬8000元，兩造已同意就違約金酌減為年息20%計算，則違約金應以20%計算之，又前項執行未獲償之本金68萬0720元，自83年8月30日起至84年5月15日止之利息，已於前項執行時獲得清償，本次執行就此部分自不得重複計算利息，故本件強制執行計算書分配表應予更正如附表乙所示，亦即本次分配前之本金債權餘額應為302萬8720元（0000000－0000000＝0000000），計算至85年6月17日止之利息為54萬3364元（81078+462086=543364），自82年12月18日逾期起至87年11月17日止之違約金為297萬8933元（000000+0000000=0000000），本次獲償金額為90萬3182元，應先抵充利息54萬3364元，餘35萬9818元再抵充原本，不足額為564萬7835元（包含未清償之原本266萬8902元、及違約金297萬8933元，詳如附表乙所示），此數額即為上訴人提起本件訴訟時，得請求被上訴人給付之金額。
㈢上訴人於提起本件訴訟後，於89年7月19日在台中地院87年
度執字第22783號執行事件中，獲償89萬1743元，為兩造所不爭執，且有上訴人簽立之收據在卷可憑（見原審卷337頁），而附表乙所示原本之利息計算至85年6月17日止，未清償原本266萬8902元之利息，應自85年6月18日起算，則上訴人獲償之89萬1743元，先抵充自85年6月18日起至89年7月19日止原本266萬8902元之利息計為92萬6877元（其中87年11月18日起至89年7月19日，依上訴人於原審請求按年息5%計算之利息，此見原審卷348頁，其餘則按約定之利息日息0.03%計算，詳如附表丙所示），經先抵充利息後，利息尚不足3萬5134元，另本金266萬8902元自87年11月18日起算之違約金為88萬9146元，加計前述之違約金297萬8933元，計違約金尚有386萬8079元未清償（詳如附表丙所示），因此，計算至89年7月19日止之本息及違約金，被上訴人應給付上訴人657萬2115元（包括原本266萬8902元、違約金386萬8079元、利息3萬5134元）。
八、綜上所述，上訴人本於借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付657萬2115元，及其中原本266萬8902元，自89年7月20日起至清償日止，按年息10.95%計算之利息，暨按年息20%計算之違約金。因原審准上訴人原訴部分之請求，上訴人於本院始提起追加之訴，自應就原訴及追加之訴准許部分，予以分別敘述，本件上訴人於原審請求被上訴人給付741萬3142元，及自87年11月18起至清償日止，按年息5%計算利息，是原訴部分，上訴人請求被上訴人給付657萬2115元，及其中原本266萬8902元，自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。其餘准許部分，為追加之訴准許部分，亦即追加之訴，准許上訴人原訴請求金額，其中266萬8902元自89年7月20日起至清償日止，按年息5.95%（扣除原訴已准上訴人按年息5%計算之利息，以免重複計算，即10.95%-5%=5.95%）計算之利息，暨按年息20%計算之違約金。因原審准上訴人原訴之部分請求，本院前審准上訴人原訴及追加之訴之部分請求，為利於瞭解，玆再分述如下：
㈠原訴部分：
如前所述，上訴人原訴請求部分，被上訴人給付657萬2115元，及其中266萬8902元，自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。而原審判決：被告（即被上訴人及呂慶南、黃鳳）應連帶給付原告（即上訴人）131萬4230元，及其中43萬3300元自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。則扣除原審已判決准許請求部分後，被上訴人應再給付上訴人525萬7885元，及其中223萬5602元，自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另本院前審命被上訴人及黃鳳再連帶給付上訴人210萬7140元，及其中101萬1253元自89年7月20日起至清償日止，按年息
10.95%（按該年息10.95%，原訴部分之利息為年息5%，其餘年息5.95%為追加之訴所請求之利息）計算之利息，暨按年息20%計算之違約金確定，亦應扣除，經扣除後，被上訴人應給付上訴人315萬0745元，及其中122萬4349元，自89年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原判決於上開准許上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨，就此部分執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。上訴人逾此部分之原訴請求，為無理由，應予駁回。上訴意旨，就此部分指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為無理由。
㈡追加之訴部分：
如前所述，被上訴人應給付上訴人請求金額中之266萬8902元自89年7月20日起至清償日止，按年息5.95%（10.95%-5%=5.95%）計算之利息，暨按年息20%計算之違約金。本院前審就追加之訴准上訴人請求101萬1253元自89年9月20日起至清償日止，按年息5.95%計算之利息（本院前審將原訴及追加之訴合併計算其利息為10.95%，其中年息5%計算部分，為准許原訴請求部分，自應予扣除，經扣除後即為追加之訴所請求之利息，年息為5.95%），暨按年息20%計算之違約金，應予扣除，經扣除後，上訴人所追加請求之利息及違約金部分，其中本金165萬7649元自89年7月20日起至清償日止，按年息5.95%計算之利息，暨按年息20%計算之違約金部分，應予准許，上訴人逾此部分之追加之訴請求，為無理由，應予駁回。
㈢就原訴及追加之訴，兩造均陳明原供擔保為假執行及免假執
行之宣告，就上訴人於本審勝訴部分，爰酌定相當之擔保金額，准許之，其餘上訴人敗訴部分，其假執行，失所依附，應予駁回。至上訴人於本審請求補充判決部分（見本審卷38、92頁），已在原訴及追加之訴予以審認敘明，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國95年9月6日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林明冬中華民國95年9月7日
Ｄ附表甲（台中地院84年度民執字第2028號強制執行事件獲償177萬9370元）：
┌────┬──────────────┬─────┬────┬────┐││利息│││││債權原本├──────┬──┬────┤共計│分配金額│不足額│││期間│利率│金額││││├────┼──────┼──┼────┼─────┼────┼────┤│0000000│83.08.30│年息│100090│0000000│0000000│680720│││84.05.15│0.06│││││││（258日）││││││└────┴──────┴──┴────┴─────┴────┴────┘註：分配金額177萬9370元，先抵充利息10萬0090元，餘167萬
9280元再抵充原本，不足額部分為未清償原本（即68萬0720元，加計未於本次執行之債權原本234萬8000元，合計為302萬8720元）。
附表乙（台中地院85年度執字第16907號強制執行事件獲償90萬3182元）：
┌────┬───────────────┬────┬────┬────┐││利息／違約金│││││債權原本├──────┬───┬────┤共計│分配金額│不足額│││期間│利率│金額││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤│680720│84.05.16│日息│利息││││││85.06.17│0.03%│81278││││││（398日）││││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤││82.12.18│年息│違約金││││││87.11.17│20%│669530││││││（883日）││││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤│0000000│83.08.30│日息│利息││││││85.06.17│0.03%│462086││││││（1795日）││││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤││82.12.18│年息│違約金││││││87.11.17│20%│0000000│0000000│903182│0000000│└────┴──────┴───┴────┴────┴────┴────┘註：分配金額90萬3182元，先抵充利息54萬3364元，餘35萬9818
元再抵充原本，不足額564萬7835元（包含未清償原本266萬8902元及違約金297萬8933元）附表丙（台中地院87年度執字第22783號強制執行事件，上訴人於89年7月19日獲償89萬1743元）：
┌────┬───────────────┬────┬────┬────┐││利息／違約金│││││債權原本├──────┬───┬────┤共計│分配金額│不足額│││期間│利率│金額││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤│前未清償│││違約金│││││之違約金│││0000000││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤│0000000│87.11.18│年息│違約金││││││89.07.19│20%│889146││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤││85.06.18│日息│利息││││││87.11.17│0.03%│704590││││││（880日）││││││├────┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤││87.11.18│年息│利息││││││89.07.19│5%│222287│0000000│891743│0000000│││（608日）││││││││││││└────┴──────┴───┴────┴────┴────┴────┘註：獲償89萬1743元抵充利息後，利息尚不足3萬5134元，計未
清償之金額為657萬2115元（包含未清償原本266萬8902元、違約金386萬8079元、利息3萬5134元）