裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第108號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告夏國凱選任辯護人劉政杰律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院108年度侵訴字第13號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與代號0000-000000號成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲）係網友，於民國107年9月1日凌晨，得悉甲有經濟壓力，竟心懷不軌，佯以可提供借款為由，邀約甲外出，2人遂於翌（2）日凌晨，相約在臺北市內湖區安泰街45巷底「安泰公園」見面。被告即基於猥褻之犯意，明知未經甲同意，先以雙手環抱甲，甲告知不喜歡如此，被告仍違反甲意願，先以單手環抱甲，並將運動褲往下拉後，露出生殖器，放置在甲左後方腰側自慰5至10分鐘；嗣甲趁隙走到他處椅子，被告隨即跟上，又以左手勾住甲左肩，觸碰甲左胸部1次，甲掙扎甩開被告左手，被告則再以左手伸進甲衣服下緣，觸碰甲胸部，並以右手自慰生殖器，待甲作勢離去，被告則再從背面雙手環抱甲，再以雙手伸進甲衣服內撫摸甲雙乳1次，以此等強暴之方式猥褻甲得逞，因認被告涉犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按法院對於性侵害犯罪被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑；所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院108年度台上字第2037號判決意旨參照）。又倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是本院即不再論述以下所引相關證據之證據能力。
参、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊時
之供述、證人即告訴人甲於警詢及偵訊時之證述、被告與甲○之對話紀錄、監視錄影1份、監視錄影翻拍照片共20張等為據。訊據被告堅詞否認有何強制猥褻之犯行，其辯稱：起訴書記載的用手環抱、自慰、碰觸胸部都是事實，但是我沒有違反甲的意願，全部的動作都是經過甲同意我才做的等語；辯護人則為被告辯稱：被告與甲相約，是因為甲要跟被告借錢，過程中被告經過甲同意後有親密行為，事後因為沒有借錢給甲，甲才反悔，並提告被告是違反其意願，事實上被告沒有用任何強制手段，請對被告為無罪判決等語。
肆、經查：
一、關於被告與甲係網友，於107年9月1日凌晨，得悉甲有經濟壓力，被告表示可借甲新臺幣（下同）2萬元，2人遂於翌（2）日凌晨，相約在甲住處附近之上址「安泰公園」見面，於安泰公園內，被告先以雙手環抱甲，之後再以單手環抱甲，並將運動褲往下拉後，露出生殖器，放置在甲左後方腰側自慰5至10分鐘；嗣甲走到他處椅子坐下，被告隨即跟上，又以左手勾住甲左肩，觸碰甲左胸部1次，被告再以左手伸進甲衣服下緣，觸碰甲胸部，並以右手自慰生殖器，甲起身要站起來時，被告則再從背面雙手環抱甲，再以雙手伸進甲衣服內撫摸甲雙乳1次，後來被告請甲在公園等他，因為被告的車子停在旁邊巷口，被告要回車上拿錢，被告即離開公園未再返回等情，業經被告於警詢時、偵查中、原審準備程序中、審理中及本院審理中供承在卷（見偵查卷一第7至14頁、第185至191頁，聲羈卷第27至41頁，原審侵訴卷二第38頁、第161至164頁，本院卷第177頁），核與證人即告訴人甲於警詢時、偵查中及本院審理中之證述情節相符（見偵查卷一第15至22頁、第159至167頁，本院卷第134至144頁），並有監視錄影翻拍照片20張、Facebook通訊軟體對話紀錄截圖24張（甲手機所攝）、Facebook通訊軟體對話紀錄截圖20張（被告手機所攝）、內政部警政署刑事警察局107年12月3日刑生字第1070088374號鑑定書（甲
左邊下巴棉棒之男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2種男性Y染色體DNA-STR型別，主要型別與結論2未知男性Y染色體DNA-STR型別相同；次要型別與被告之Y染色體DNA-STR型別相同，不排除該次要型別來自被告或與其具有同父系血緣關係之人）、原審108年10月4日勘驗筆錄及附件1份在卷可稽（見偵查卷一第37至46頁、第47至52頁、第67至105頁，偵查卷二第25至30頁，原審侵訴卷二第38至40頁、第45至74頁），是上開事實應堪認定。按強制猥褻罪之構成要件為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」及「為猥褻之行為」，被告既已坦承有為前開猥褻行為，則須進而審究者為：被告有無對甲使用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」？
二、證人即告訴人甲於警詢時證稱：「他（即被告）就從正面強行環抱住我，我的雙手就擋在我胸前，他說就抱一下就好，我就用雙手把他往後推，他有彈開一下，他抱我，我又推開他，拉扯了大約2分鐘」等語（見偵查卷一第18頁）。嗣於偵訊時證稱：「被告就抱我一下後我就退開，他就說要去拿錢借我，被告說他的車子停在外面 萊爾富 那邊，我們就一起往車子的方向走，走的時候，被告又過來抱我，我就說我不喜歡這樣，我就推開他，並跟他拉扯」等語（見偵查卷一第161頁）。再於本院審理時證稱：「（案發當天，被告說要借你錢之前要先抱妳，妳有同意嗎？）沒有；（妳不同意，妳有什麼動作嗎？）我當天下樓我是穿著我的睡衣，我沒有穿內衣，所以我的手放在我胸口前面，所以他要抱我時，我有拒絕，我有往後退；（他抱妳，妳往後退，他有沒有再抱妳？）有；（他再抱妳之後妳有何反應？）我一樣是拒絕的啊，我就閃開啊；（妳如何閃開，有推他嗎？）辯護人異議：誘導。審判長諭知異議成立，請檢察官更改問題。（妳說他抱妳之後，妳閃開他，妳如何閃開他？）我記得我有推開他」等語（見本院卷第135、136頁）。由上可知，就被告於案發當時欲抱甲時，甲有何反應乙節，甲先於警詢時稱其有推開被告二次，嗣於偵訊時稱其第一次係自己退開，第二次才推開被告，再於本院審理時稱其二次都是自己往後退或閃開，直至檢察官問有誘導疑慮之問題「妳如何閃開，有推他嗎？」，經辯護人異議及審判長諭知異議成立後，檢察官更改問題為「妳說他抱妳之後，妳閃開他，妳如何閃開他？」，甲始改口為「我記得我有推開他」。關於甲對於被告欲抱其之反應動作為何，當屬判斷有無違反甲意願之重點所在，惟此等反應動作究係消極自行退開或閃開，抑或有積極出手推開被告，甲先後所陳顯有出入，其就此重點先後所述既有明顯出入，則其對於被告不利之指訴整體可信度如何，已啟人疑竇。
三、又依原審勘驗安泰公園現場監視器錄影畫面之結果：時間2018/9/2，03:45:06-03:45:19內容：甲與被告僅數步之遙，一前一後（甲在前，被告在後）自鏡頭右側走向畫面左側後消失於畫面左方（圖41至45），有原審108年10月4日勘驗筆錄及附件1份附卷可考（見原審侵訴卷二第40頁、第65至67頁），該段畫面據被告表示係發生在自慰之後（見原審侵訴卷二第41頁），對照甲之證述，應係被告第一次自慰結束，甲往公園裡面走去之畫面。而依原審勘驗筆錄及附件之截圖照片顯示，甲當時行走之舉止、速度與常人無異，並無驚慌失措之舉，亦未加快速度離開，且依甲之證述，其是走到公園內小木屋，坐下來問被告到底有沒有要借
甲錢（見偵查卷一第161頁）。如甲認被告已違反其意願對其為猥褻行為，衡情應會選擇加速離開公園，或向當時經過安泰公園之其他路人呼救或求助，俾使被告無法再對其為猥褻行為。然甲於被告已有抱其及第一次自慰行為後，卻選擇仍與被告同往公園內無人之小木屋處，繼續坐下來與被告談論借錢之事，甚至在被告繼續在該小木屋處碰觸甲左胸部、第二次自慰及撫摸其雙乳後，甲還因為被告說要去拿錢借給甲，而在現場多待了一下（見偵查卷一第161頁，本院卷第142頁）。如被告確有違反甲意願而對其猥褻之情事，甲豈有可能繼續坐下來與被告談論借錢之事，甚至最後還為等被告拿錢，而在現場多等一下？此情顯違一般經驗法則。是甲固證稱其未同意被告抱她，且有說不喜歡這樣等語如前，但觀諸甲之實際作為，卻是配合被告之要求，繼續留在現場與被告談論借錢之事，甚至還多等被告一下，其間顯有矛盾，則被告所為是否確實違反甲之意願，當有所疑。
四、另甲於偵訊時雖證稱事後有以當時其男友之手機傳簡訊給被告等語（見偵查卷一第163頁），惟經檢察官調取該手機門號之雙向通聯紀錄（門號資料詳卷），於107年9月2日並無傳送簡訊給被告之紀錄，此有該門號之資料查詢結果1紙在卷可憑（見偵查卷一第231頁），且被告於原審審理時供述：我跟甲之間所有通聯紀錄，就是手機被警察扣案後勘驗出來的對話（即偵查卷一第65至105頁，並無甲所稱之上開簡訊內容），除此之外就沒有其他的通聯紀錄等語（見原審侵訴卷二第161頁），足認甲此部分之證述亦與卷內其他事證不符。
五、綜上所述，檢察官認被告違反甲之意願對其為猥褻之行為，惟關於是否違反甲之意願乙節，檢察官所提出不利於被告之證據僅有甲之證述，欠缺其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據以資擔保，且甲之證述有就重要之點先後不一、違背經驗法則、與卷內事證不符等瑕疵，是本院認依檢察官所提之證據，尚未足使本院確信被告有被訴強制猥褻之犯行，而存在合理懷疑。此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告有為上開犯行，被告被訴犯行既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。又本件被告雖係在公開場所之公園對甲為猥褻行為，然查無積極證據足認被告有供人觀覽之主觀意圖，故不另構成刑法第234條第1項之公然猥褻罪。再者，性騷擾防治法第25條第1項所定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言；所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言（最高法院106年度台上字第1193號判決意旨參照），故仍以違反被害人之意願為前提，本件被告是否違反甲之意願乙節既屬有疑，自亦難論以性騷擾防治法第25條第1項之罪名，附此敘明。
伍、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨雖以：㈠告訴人前後之陳述有部分或有不符，或與被告供述相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認告訴人其供述全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間、陳述地點不同，有時亦或有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。另參酌妨害性自主對被害人減述、隔離詢問等保護被害人之立法意旨，未賦予被告對質詰問所為之供述，尚非全然不可採，合先敘明。㈡查本案被告心懷不軌，基於強制猥褻之犯意，假藉借錢予
甲，約甲在公園見面，惟實際上身上並未帶錢要借甲，於與甲見面後，隨即對甲摸胸環抱，以生殖器放置甲腰側自慰，觸碰甲雙乳，以手掐捏甲左臂，過程多次在公園變更地點，時間長達1、20分鐘，其間，甲多次以「我不喜歡這樣」、「不要」拒絕，惟被告依然強行為之，自屬違反
甲意願，原審竟對被害人陳述之手段與結果等細節方面，偶而有先後不一，即遽未違反甲意願而認為全不可採，並判決無罪，顯有失出。㈢參以被告以類似之方式，多次對不同之被害人為強制猥褻，此亦有各該起訴書及被告刑案資料查註紀錄表附卷可證，原審於本案未詳予調查被告係有此癖好之習慣犯罪，認本件被告行為，不違反甲意願，因而判決無罪，無異是鼓勵被告，間接讓被告失去接受矯正治療之機會，對社會治安亦無助益。是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、惟查：如前所述，檢察官認被告違反甲之意願對其為猥褻之行為，惟關於是否違反甲之意願乙節，所提出不利於被告之證據僅有甲之證述，欠缺補強證據，又甲之證述有就重要之點先後不一、違背經驗法則、與卷內事證不符等瑕疵，且此等瑕疵非小，本院自難採為認定被告犯罪事實之憑據。至檢察官上訴意旨固稱被告以類似之方式，多次對不同之被害人為強制猥褻，原審於本案未詳予調查被告係有此癖好之習慣犯罪等語，惟縱使被告曾有類似犯行之前案紀錄，惟就每一個案，法院皆應獨立認定及審理，被告亦均受無罪推定原則及有疑唯利被告原則之保障，本件既無充分證據足以證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，尚難以被告之前案紀錄而認定其犯罪事實。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官雖提起上訴，然前揭檢察官所指證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃亮潔中華民國109年10月28日