裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第1035號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王振昇上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第6937號、107年度毒偵字第686號、107年度毒偵字第1170號、107年度毒偵字第2902號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，仍分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國106年10月3日某時許，基於施用第二級毒品之犯意，在位於桃園市中壢區中原大學某友人之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年10月5日至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命之代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
㈡於106年12月16月晚間某時許，基於施用第二級毒品之犯意，在位於桃園市中壢區某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年12月19日至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝物之甲基安非他命陽性反應。
㈢於107年1月16月上午11時19分回溯26小時之某時許，基於施用第一級毒品之犯意，在臺灣地區之某不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年1月16日上午11時19分許至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。
㈣於107年4月1月某時許，基於施用第二級毒品之犯意，在位於桃園市中壢區某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年4月3日至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命之代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人簽分臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○固坦承其有前揭事實欄一㈠、㈡、㈣所示之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。另固坦認於上開事實欄一㈢所示，其於107年1月16日至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗，其尿液呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱：伊並沒有施用海洛因，係因伊去找朋友時，伊朋友用捲菸之方式在施用海洛因，伊係吸食到二手菸云云。經查：
㈠施用第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告就前開事實欄一㈠、㈡、㈣所示之施用甲基安非他命之犯罪事實，迭於檢察事務官詢問、本院準備程序暨審理時均坦承不諱，復被告於事實欄一㈠、㈡、㈣所示時間經採集其尿液送檢驗結果，分別檢出甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，此有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各3份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月17日、107年1月5日、10
7年4月20日濫用藥物檢驗報告等（見毒偵字第6937號卷第
2頁至第4頁、毒偵字第686號卷第2頁至第4頁、毒偵字第2902號卷第2頁至第4頁）在卷可稽，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。
㈡施用第一級毒品海洛因部分：⒈被告於107年1月16日上午11時19分許，至臺灣桃園地方檢
察署觀護人室採集尿液，業據被告供承在案，嗣前揭經採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（
GC/MS）為確認檢驗後，檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為512ng/mL之情，有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年2月2日濫用藥物檢驗報告等在卷可按（見毒偵字第1170號卷第2頁至第4頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年6月20日管檢字第0920004713號函述甚明，則被告之尿液經初驗及複驗，已足認其尿中確有嗎啡之陽性反應，由是可證被告確有施用海洛因之舉，至為灼然。
⒉被告固以其係吸食到朋友之二手菸云云置辯，然被告自始就
其友人為何人、本件其吸食到海洛因二手菸之確切地點為何均未陳明，而僅係空言置辯；另參以被告前於檢察事務官詢問時係辯稱：伊係在友人位於中壢住處吸食到朋友施用海洛因之二手菸云云，嗣於本院審理時辯稱：伊係在路邊的車內吸食到朋友之二手菸云云（見毒偵字686號卷第40頁背面、本院卷第37頁正面），可徵被告甚就其吸食到友人施用海洛因二手菸之處所，前後所陳之情，顯為迥異，是其所辯，已然有疑。復依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者」、「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入煙毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」此有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）管制藥品管理局93年7月30日管檢字0000000000號函及法務部調查局第六處82年8月6日發技一字第4153號函可憑（臺灣高等法院104年度上訴字第1139號判決參照）。而徵之被告尿液中嗎啡成份之濃度達「512ng/mL」，實高於標準值「300ng/mL」，是此核與縱吸取二手煙者或有可能反應於尿液，然尿液中所含該類成份之濃度亦應極低之情，迥不相侔，實難相提併論。足徵被告所執「吸入二手菸」之說，核屬卸責之飾詞，委無可採。
⒊被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就其施用之時間，
雖因否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Jour
nalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函附卷可查。故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。查本件採集被告之尿液時點係於107年1月16日上午11時19分，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可按（見毒偵字第1170號卷第3頁），足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時許，在臺灣地區之某不詳地點，以不詳方式施用海洛因一次之犯行，狀至確灼。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度毒聲第228號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年8月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1167號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內之96年間因施用毒品案件，而經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第40號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予以依法論科。
四、論罪科刑部分：按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，是核被告就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈠、㈡、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯前開4次犯行間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，另被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，自始坦承犯行，堪認尚具悔意；另矢口否認施用第一級毒品海洛因，難認確有悔意；兼衡被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，定其應執行之刑如主文所示，復就宣告刑及所定之應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：本件被告施用甲基安非他命使用之玻璃球吸食器固係被告所有，且係供本件施用第二級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之2第
2項，判決如主文。中華民國107年12月11日
刑事審查庭審判長法官潘怡華
法官呂曾達法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國107年12月11日