裁判字號：臺灣宜蘭地方法院112年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國113年01月08日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決112年度訴字第79號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告許佳暐指定辯護人蔡松均律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官劉憲英提起公訴（111年度偵字第1043、3657號），本院判決如下：
主文甲○○犯以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪，處有期徒刑叁年陸月。扣案如附表所示之物（含性影像）沒收之。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，於民國110年5月9日下午1時20分許，以臉書帳號「YuYun」私訊少年A男（代號BT000-Z000000000；00年00月生，真實姓名年籍均詳卷），表示其有在賣原味內衣，而引起A男好奇後，A男即在其位於宜蘭縣住處（地址詳卷）與甲○○視訊，而甲○○透過視訊畫面，已知A男為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於以違反本人意願之方法使少年被製造性影像、成年人故意對少年無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位及成年人故意對少年恐嚇取財之犯意，要求A男脫掉全身衣物以供其檢視身材，在A男毫無所悉亦無從表達反對之情況下，在其與A男之視訊過程中，以其行動電話擷取A男手握生殖器等畫面後，旋透過臉書標註A男，並張貼A男之全裸照片後，以私訊對A男恐嚇稱如不購買新臺幣（下同）3,300元之商品，即會叫家長或學校來處理，或是會告知A男之班導，且附上A男就讀國中導師簡○○（姓名年籍均詳卷）之臉書個人資料頁面截圖，致A男心生畏懼而應允購買商品並同意先行給付600元後，A男即於同日下午2時1分許，在宜蘭縣之統一超商員泰門市，依甲○○所提供之超商繳費代碼（LLZ00000000000）交付600元與甲○○，而甲○○在A男交付上開財物後，雖於當日將其在臉書上所張貼之A男裸露照片刪除，惟仍繼續向A男索討剩餘之金錢，並以帳號「YuYun」在A男之導師簡○○之臉書頁面留言稱：「別封鎖我喔，我有全程錄影，如果你騙我，我就直接加你班導的好友，跟你們國中講。」等語，並附上其與A男視訊時所擷取之A男臉部截圖，以此方式違反本人意願之方法使少年A男被製造性影像、故意對少年A男無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位及故意對少年A男恐嚇取財。嗣因A男之導師簡○○見到帳號「YuYun」之該則臉書留言與截圖後發覺有異，即擷取留言畫面通知A男父親後，A男始未再對甲○○交付金錢，並因A男父親旋即報警處理，而為警查悉上情，並扣得甲○○所有用供擷取上開畫面之VIVO廠牌之行動電話1支。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告暨臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第76頁、第106頁、第170頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（110年度偵字第8096號卷第5至7頁；本院卷第75頁、第105至106頁、第176頁），核與證人即被害人A男（110年度偵字第8096號卷第8至10頁；111年度偵字第1043號卷第33頁）、證人簡○○（110年度偵字第8096號卷第11頁）於警詢中所證述之情節大致相符，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（110年度偵字第8096號卷第13至15頁）、綠界科技股份有限公司函及所附超商繳款證明第二段條碼對應之相關資料（110年度偵字第8096號卷第16至21頁）、被告之郵局存摺封面及內頁（110年度偵字第8096號卷第23至27頁）、證人簡○○之臉書頁面擷取畫面（110年度偵字第8096號卷第28頁）、被告與被害人A男臉書通話擷取畫面（110年度偵字第8096號卷第29至50頁）、統一超商代收款專用繳款證明（110年度偵字第8096號卷第51頁）、扣案之VIVO廠牌之行動電話鑑驗擷取報告（111年度偵字第1043號卷第19至28頁）各1份及蒐證擷取照片16張（111年度偵字第1043號卷第35至38頁）在卷可稽，並有VIVO廠牌之行動電話1支扣案足憑。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠增訂刑法第10條第8項、第319條之1部分：
按被告行為後，刑法於112年2月8日公布修正，並於同年月00日生效施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」並增訂違反之處罰條文為同法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」而就刑法第315條之1條文「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」於本次則未為修正。經比較新舊法之結果，同日增訂之刑法第10條第8項有關性影像之定義及刑法第319條之1係對犯妨害秘密罪之加重處罰之情形，使部分修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形（竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定，比較結果以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即本次未有修正之刑法第315條之1第2款規定論處。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條部分：
兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條規定業於112年2月15日修正公布，並自同年月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：
「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項原規定：「（第1項）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後規定：「（第1項）拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法，使兒童、少年被拍攝、製造性影像罪，所謂「違反本人之意願」之意涵，指兒童及少年被拍攝、製造性影像時，係處於不知被拍攝、製造之狀態，致使無法對被拍攝製造性影像行為表達反對之意思而言（最高法院112年度台上字第4702號判決意旨參照）。又按兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。經查，被告擷取A男透過手機通訊軟體傳送之性影像畫面，依上開說明，自屬創造性影像之行為，應為上開條例第36條第3項所稱「製造」而非「拍攝」。又被告竊錄而儲存於附表編號1所示手機內建記憶卡之數位畫面，尚無確切證據足認業已壓製為實體光碟，在性質上自仍屬性影像而非實體之物。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於行為時係成年人，被害人A男係00年00月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，此有被告之個人戶籍資料（本院卷第31頁）、兒童及少年性剝削案件代號與真實姓名對照表（不公開資料卷第1頁）各1份附卷可按。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第346條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財罪。上開所犯刑法分則加重部分，並應依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童犯罪之規定，係屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，業如前述。本件被告成年人故意對被害人即少年A男所犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。公訴人認被告上開部分係犯刑法第315條之1第2款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪，容有未洽，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。審諸本件被告如犯罪事實欄所示之犯罪行為歷程，係圖藉以違反本人意願之方法使少年被製造性影像、成年人故意對少年無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位之方法，達成成年人故意對少年恐嚇取財之目的，其間核有實行之行為局部同一之情形，揆諸上揭判決意旨，應論以想像競合犯，並依刑法第55條之規定，從一重之以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪處斷。公訴意旨認被告所犯以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪與成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪間，應從一重之以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪處斷，而以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪與成年人故意對少年犯恐嚇取財罪間，應予分論併罰，容有誤會。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，刑度甚重。然同為違反該條項之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，被告製造之性影像屬A男裸露下體等身體隱私部位之猥褻影像，尚非諸如性交等情節較重之性影像，觀諸被告與A男之通訊軟體對話內容，亦未使用強暴、脅迫等壓抑被害人意思自由程度較高之手段，綜觀被告所為之犯罪情節及惡性，相較於同罪之其他類型而言，尚非至為惡劣。再參以被告已於本院審理時與被害人A男及其法定代理人即A男之父親（真實姓名年籍均詳卷）以4萬元達成和解，並當庭悉數履行完畢，且獲得A男之父親表示原諒，有本院和解筆錄（本院卷第99至100頁）及準備程序筆錄（本院卷第108頁）各1份在卷可參，足認被告惡性尚非重大，相較於其他犯罪行為人，有逃避刑責而飾詞矯飾、所為致被害人身心嚴重受創、拒絕賠償被害人等情形，其犯罪所生之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正侵害兒童及少年法益情節重大之惡行區別，是本院衡其犯罪之情狀，認科以上開最低度刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可，及其為圖使被害人A男交付取財而以上揭方式違反本人意願之方法使少年A男被製造性影像、故意對少年A男無故以電磁紀錄竊錄A男身體隱私部位及故意對少年A男恐嚇取財之犯罪動機、目的及手段，因此造成A男被製造之性影像、身體隱私部位遭竊錄及因恐遭不測危害而交付上揭財物之犯罪所生損害，並兼衡被告家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高中畢業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，並於本院審理時與被害人A男及其法定代理人即A男之父親（真實姓名年籍均詳卷）以4萬元達成和解（本院卷第99至100頁），並當庭悉數履行完畢，且獲得A男之父親表示原諒，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。查扣案如附表編號1所示手機（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，且手機內建記憶卡中存有被告竊錄之A男被製造之性影像7張，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段之規定，連同性影像在內，不問屬於犯罪行為人與否，一併宣告沒收之。至未扣案之600元，固係屬於被告之犯罪所得，惟上開財物非屬違禁物，且本院審酌被告業與被害人達成和解以資彌補被害人所受損害（本院卷第99至100頁），若仍予宣告沒收恐難符合憲法比例原則之保障意旨，應認宣告沒收或追徵有過苛之虞，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項、第7項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第315條之1第2款、第346條第1項、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林小刊到庭執行職務。
中華民國113年1月8日
刑事第五庭審判長法官劉致欽
法官李蕙伶法官劉芝毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林慶生中華民國113年1月8日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量1VIVO廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）：內建記憶卡存有A男被製造之性影像7張（警卷編號：5709、5864、6918、11435、11448、36369、106651）。1支