臺灣臺中地方法院113年度訴字第1763號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第1763號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告詹龍雄

選任辯護人張淵森律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34507號），本院判決如下：

　　主　　文

甲○○犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一編號1、2、8、9、15、17、18、23所示之物、附表二編號3至7所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號7、19、24、26所示之物、如附表二編號9至11所示之物，均沒收。

　　犯罪事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、甲氧基甲基安非他命均係同條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，2-（4-溴-2，5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、愷他命、 硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、甲基N，N-二甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-（2，5-二甲氧基苯基）-N-〔（甲氧基苯基）甲基〕乙胺均係同條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品， 硝西泮 係同條例第2條第2項第4款公告列管之第四級毒品，非經許可，均不得販賣、持有，竟仍基於意圖販賣而持有第一級毒品以營利、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品以營利、及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年2月22日前之某不詳時日，在臺北市某處，向真實姓名年籍不詳暱稱「阿貴」之成年男子（下稱「阿貴」），以不詳價格，取得如附表一編號19、24、26所示之第三級毒品愷他命達純質淨重5公克以上而持有之；並取得如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因；如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二毒品而混合二種以上毒品錠劑（成分詳如附表一各編號「備註」欄所示，以下合稱毒品錠劑），擬伺機販售牟利，然尚未及尋找買主，經警於113年2月22日7時50分許，持搜索票前往甲○○位在臺中市○○區○○路00巷00號8樓之5居處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物品；又於同日23時許，前往臺中市○里區○○路0段○○○巷00弄0號（2樓樓梯第1階白鐵門）執行逕行搜索，當場扣得如附表二所示之物品，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第211至231頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

　　被告固坦承其有於前揭時、地，向「阿貴」處購得而持有如附表一編號19、24、26所示之第三級毒品愷他命、如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因、如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之毒品錠劑之事實，並坦承持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯行，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品之犯行，辯稱：我購買如附表如附表一編號1、2、8、9、15、17至19、23、24、26及附表二編號3至7所示之毒品均係供自己施用等語。辯護人則辯稱：所謂一般購毒者所會持有的數量並無標準，而是看每個施用者的資力而定，所謂海洛因是否保存不易，是否受潮，要看如何保存，而非籠統的認定。電子磅秤、夾鏈袋本來就是一般施用者為了在購買時或是施用時知道毒品的數量所正常持有的物品，夾鏈袋也不可能只買幾個，一定是整包買，模具、壓磨器具的部分被告前開也已經說明使用用途，檢察官起訴書認為被告沒有把毒品用完，就分批購買毒品，所以一定是意圖販賣，但是就如同我們生活中有許多物品，沒有用完就會繼續購買生活用品一樣，這是施用毒品者常見購買的毒品方式，若直接把沒有用完毒品就去買，就當成意圖販賣，顯然違背生活的經驗。另外刑事辯護狀中提供鈞院參考的判決多有認定像本案被告的持有數量，大約僅能供被告施用二、三個月左右而已，這其實對於被告來說是一個經濟負擔的存量，被告所持有的毒品並非讓被告幾年都施用不完的程度，實難以本案的證據作認定本案被告有意圖販賣，況且被告的手機遭扣押，檢警也没有查到被告有任何販賣毒品的證據，如果被告果真是要販賣毒品，必然被告搜索到相關的販毒證據，既未查得販賣事證，更可以證明被告真的是供己施用而持有毒品等語。經查：

　㈠上開客觀之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序時自陳在卷（見警卷第5至11頁、毒偵卷第21至22頁背面、第23至26頁背面、第27至27頁背面、56至57頁、第81至82頁、偵1628卷第24至25頁、偵34507卷第125至127頁、本院卷第207至233頁、第255至286頁），並有臺灣南投地方法院113年聲搜字第78號搜索票（見警卷第13至15頁）、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【執行處所：臺中市西屯區】（見警卷第17至24頁）、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【執行處所：臺中市○里區○○路0段○○0巷00弄0號】（見警卷第31至37頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年3月21日調科壹字第11323904120號鑑定書（見偵1628卷第26頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年3月21日調科壹字第11323904100號鑑定書（見偵1628卷第27至28頁）、臺灣南投地方檢察署113年度安保字第49號扣押物品清單（見偵1628卷第37頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月12日草療鑑字第1130200822號鑑驗書（見偵1628卷第38至42頁）、扣押物品照片（見偵1628卷第43至44頁背面、第50頁、第64至70頁、第125頁、第129至130頁）、臺灣南投地方檢察署113年度安保字第50號扣押物品清單（見偵1628卷第47頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130300003號鑑驗書（見偵1628卷第48頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300004號鑑驗書（見偵1628卷第49頁）、臺灣南投地方檢察署113年度安保字第48號扣押物品清單（見偵1628卷第54至55頁）、臺灣南投地方檢察署113年度毒保字第42號扣押物品清單（見偵1628卷第56頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130300005號鑑驗書（見偵1628卷第62至63頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月12日草療鑑字第1130200823號鑑驗書（見偵1628卷第76至82頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300006號鑑驗書（見偵1628卷第88至89頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年3月21日調科壹字第11323904070號鑑定書（見偵1628卷第103頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300008號鑑驗書（見偵1628卷第105至106頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月7日草療鑑字第1130300007號鑑驗書（見偵1628卷第107頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300275號鑑驗書（見偵1628卷第110至112頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月26日草療鑑字第1130300276號鑑驗書（見偵1628卷第113至114頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月29日草療鑑字第1130200691號鑑驗書（見偵1628卷第116頁）、臺灣南投地方檢察署113年度保字第122號扣押物品清單及贓證物款收據（見偵1628卷第120至頁）、臺灣南投地方檢察署113年度毒保字第20號扣押物品清單（見偵1628卷第124頁）、臺灣南投地方檢察署113年度毒保字第19號扣押物品清單（見偵1628卷第128頁）、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【執行處所：臺中市○里區○○路0段○○0巷00弄0號2樓樓梯第一間白鐵門】（見毒偵卷第30至33頁）、扣案物照片（見毒偵卷第39至41頁）、現場蒐證照片（見毒偵卷第44至45頁）、臺灣南投地方法院113年2月29日投院揚刑清113急搜2字第11391154號函（見毒偵卷第79頁）、內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑偵六六字第1136021249號函（見毒偵卷第80頁）、內政部警政署刑事警察局113年7月26日刑理字第1136009227號鑑定書（見偵34507卷第73頁）存卷可查，復有扣案如附表一、二所示之物可佐。此部分事實，堪以認定。

　㈡被告係基於販賣牟利之意圖而持有如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二級毒品錠劑：

　⒈按販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，固僅成立意圖販賣而持有毒品罪。惟毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院110年度台上字第5049號判決參照）。　

　⒉被告於本院準備程序中供稱，其大概每3個月會跟「阿貴」購買新臺幣（下同）20、30萬之200至300公克之海洛因；每2至3月會買一次8至9萬元之200至300顆之藥錠（見本院卷第210頁），可知被告每月平均至少需花費11萬至13萬之毒品開銷，所需金額不低。然被告於警詢時稱：我平時生活花費的開銷來源就是業務所得，我除了三萬元底薪外有業績分紅獎金等語（見警卷第8頁），另觀諸被告111年間、112年間之所得收入顯示，被告於111年間僅有薪資所得262,500元及執行業務所得14,000元，於112年間除有少數營利所得外，僅有薪資所得362,600元，此有稅務資訊連結作業查詢結果所得2份在卷可憑（見本院卷第239至246頁），可見被告之收入非高；被告雖於本院審理時改稱：我家有農地再種水果，也在賣藝品，年收入約上百萬元（見本院卷第281頁），並提出其金融帳戶明細欲證明其有相當資力，然此至多僅能證明被告存款之多寡，並無法證明被告確有穩定之資力得以按月購買大量毒品之事實，且其亦未提出有何實際栽種水果、買賣水果及藝品之相關單據或證明以實其說，則被告於本院審理時空言其年收達百萬，尚難採信。準此，被告經濟狀況尚非優渥，如僅為供己施用，其購買毒品之花費當不致於超過其整月收入金額之3至4倍，而購入數量眾多之海洛因及毒品錠劑。是依被告所自陳其每月收入約3萬元，顯不可能支應其前揭所述定期購買施用海洛因及毒品錠劑之花費。因此，如被告確無相當資力，卻一次大量購買海洛因及毒品錠劑，即可合理推論其購入之毒品應係預備供賣出以營利。

　⒊雖被告於本院審理中供述：海洛因我是用捲菸的方式吸食，1支菸大約用0.2、0.3公克的海洛因，一天大約抽20根海洛因香菸等語（見本院卷第258頁、第282頁），可知被告每日施用約施用4至6公克之海洛因，然依醫藥文獻所載，就一般正常人而言，海洛因每日口服劑量為5至10毫克（即0.0005公克至0.01公克），最低致死劑量為200毫克，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）90年9月3日管檢字第97701號函釋明確（見本院卷第237頁），可見人體單日施用海洛因之數量應屬有限，上開事項均為法院審理毒品案件職務上已知之事實，惟查本案查扣如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因，驗前淨重總計為359.15公克（1.34公克+357.82公克=359.16公克），總純質淨重為198.28公克，則上開第一級毒品數量顯已超過個人施用所需份量甚多，而被告自承其遭扣案之毒品錠劑超過100多顆，我每個2至3月會一次買200至300顆等語（見偵34507卷第126頁；本院卷第210頁），卻亦表示扣案之錠劑並沒有施用之週期性，想要用才用等語（見本院卷第210頁），可知被告本身並無施用第二級毒品藥劑之強烈需求，卻仍定期購買大量第二級毒品錠劑，與一般實務上常見施用毒品者，一次購買毒品之重量截然不同，反而與販毒者事先持有大量毒品並加以分裝之常情相符。再者，參以被告既有施用第一、二級毒品之前案紀錄，理應知悉自己每日或每次所能施用上開毒品若干，而斟酌買入足供己短期施用之量即可，倘若無販出之營利意圖，實無需一次購入如此大量毒品，而逾一般供自己施用所需毒品數量之合理範圍，況海洛因及錠劑之價格高昂，卻不耐長久保存，可能隨時因時間、環境產生變質、受潮而不堪使用、耗損之情況，且持有大量毒品更會增加遭查緝之風險，是一般毒品施用者通常僅會購買可供短期施用之毒品，待即將用罄時再行購入使用，不至於一次購入大量之毒品存放。堪認被告有轉手、販賣之管道，而欲以交易海洛因及第二級毒品錠劑之方式獲利，一次購得之大量海洛因及第二級毒品錠劑甚明。

　⒋另參以如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因，夾鍊袋均無刻度，海洛因亦沒有裝滿夾鍊袋；如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二級毒品錠劑，依據外觀不同而分裝為不同夾鏈袋內，此有扣案物照片可按（見偵1628卷第44頁背面、第64頁背面至68頁背面、第125頁、第129至130頁、偵34507卷第93頁），堪認被告有自行分裝之舉無訛。按一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝不同包裝掩人耳目及以利販賣，被告既有為販賣者常見之分裝可認係有相當之客觀事實，足以證明主觀意圖之遂行性及確實性，堪認被告主觀上確有販賣之意圖，並進而推論被告已有伺機準備出售之情形。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，則觀之被告以夾鍊袋將海洛因及毒品錠劑分裝為不同重量及顆數之舉，倘若非意圖供販賣之用，豈需將所購得之毒品為此分裝，而不酌取每日所攜帶之份量即可。再者，一般單純施用毒品之人，少有壓模機、模具等工具，且壓模機、模具具有相當體積，如無必要之重要用途，被告顯無理由特別大費周章備置此等機具、工具放在住處，雖被告供稱其使用壓模器具是用來保存海洛因等語（見本院卷第281頁），然觀諸本件扣案之第一級毒品海洛因，僅有疑似經壓模後之海洛因餅1塊（見偵1628卷第130頁下方照片），被告對此供稱，有壓模過的海洛因與沒有壓模過的海洛因，施用起來好像差不多，所以後面就沒有再壓模等語（見本院卷第282頁），且被告亦自承，壓模後的海洛因，要施用時再剪開等語（見本院卷第281頁），足見供施用之海洛因無論有無壓模並不影響其保存之目的，且經壓模後之海洛因更不易於施用，反而更有利於減少海洛因之體積而便於大量攜帶，亦徵備有上開壓模器具並非一般施用毒品者所使用之工具，而係將購入大量海洛因用以壓模後，更便利於伺機販售，而非單純供己施用。　

　⒌衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，而第一級毒品海洛因，販賣之法定刑為死刑及無期徒刑，扣案之毒品錠劑為第二級毒品，販賣之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，若僅供己施用，酌量購入即可，僅因有施用毒品之需求而大量購入，不止需較高之資金成本，亦須面對因保存不當而影響品質等疑慮，故如非有利可圖，當無甘冒巨大風險，大量購入囤積之理。如前所述，本案無論從資金供應觀察或毒品需求推求，均無從認為被告係為供自己施用而購入扣案之海洛因及第二級毒品錠劑，自可合理推論被告購入如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二級毒品錠劑，應非單純供自己施用，而有販賣以營利之意圖。則被告及辯護人辯稱，被告僅係單純施用而持有如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二級毒品錠劑等語，不足採信。

　㈡綜上各情，並衡之販賣海洛因及第二級毒品錠劑因為刑責至重之罪，若非有販賣意圖，且確實有利可圖，實無必要甘冒被查獲持有大量海洛因及第二級毒品錠劑而可能涉及販毒重罪之風險，是被告並無理由花費鉅資大量購買海洛因及第二級毒品錠劑供己長期施用，益徵被告購入扣案海洛因及第二級毒品錠劑，係為伺機賣出賺取價差以營利甚明。從而，被告係基於意圖販賣以營利，購入海洛因及第二級毒品錠劑而持有之犯行，以及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，至堪認定。　

二、論罪科刑：

　㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告基於意圖販賣而持有混合兩種以上第二級毒品之犯意而持有如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之毒品錠劑，均同時含有第二、三級毒品或同時含有第二、三、四級毒品成分，業如前述，且各毒品錠劑所含之毒品均係在同一錠劑內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

　㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。而毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級之毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。經查，本案被告持有如附表一編號19、26所示之第三級毒品愷他命、如附表一編號24所示之第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮，經合併計算，總純質淨重已達5公克以上。

　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪（如附表一編號1、2號、附表二編號3至7號所示之第一級毒品海洛因），及同條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪（如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之錠劑），及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上（如附表一編號19、24、26所示之第三級毒品）罪。

　㈣被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈤被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

　㈥累犯：

　　被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度訴字第583號判決處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度訴字第1008號判決處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，上開2案件合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於110年7月15日縮短刑期假釋付保護管束，於110年11月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。本院審酌被告於上開有期徒刑執行完畢後，再有相同罪質之本案犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查本案被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品而混合2種以上毒品錠劑之數量非微，且被告意圖販賣而持有第一級毒品及混合2種以上第二級毒品之犯行，對國民之健康及社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣者心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對於人體身體健康之危害甚鉅，被告竟持有純質淨重達5公克以上之第三級毒品愷他命，並基於販賣意圖而持有第一級毒品海洛因及混合兩種以上第二級毒品錠劑之毒品，已對國人身心健康及社會秩序造成潛在危害，且其持有如附表所示之毒品數量甚多，可見其本案犯罪情節非輕，又被告於110年11月16日方因違反毒品危害防制條例案件而假釋出監，已如上述，然被告卻隨即於113年間再次違犯本案，顯見其歷經前揭偵審及執行程序後，仍漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，是就其本案犯行，實應給予相當程度之非難；並考量被告否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，暨被告於本院審理自陳中自述高職肄業之智識程度，目前從事業務員、月收入3萬元、離婚、須扶養前妻之家庭生活經濟情況（見警卷第8頁；本院卷第284頁）及其犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收之諭知：

　㈠毒品之沒收：

　⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。

　⒉扣案如附表一編號1、2及附表二編號3至7所示之第一級毒品海洛因；如附表一編號8、9、15、17、18、23所示之第二毒品錠劑，各自鑑定結果如附表一、二各編號「備註」欄所示，且係被告本案意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因及第二毒品而混合2種以上毒品，業已認定如前。是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

　⒊扣案如附表一編號19、24、26所示之第三級毒品愷他命，均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

　㈡犯罪工具之沒收：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號7、如附表二編號9所示之物，為被告分裝毒品之用，如附表二編號10、11所示之物，為被告將海洛因用以壓縮保存之器具等情，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第231頁、第281頁），是均堪認係被告所有並供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。

　㈢至其餘扣案之物，尚乏證據證明與被告本案犯行有關，或係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　陳韋仁

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉凱

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王宥棠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉燕媚

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：（執行處所：臺中市○○區○○路00巷00號8樓之5原居處）