裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第372號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告呂燕華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第712號），本院判決如下：
主文呂燕華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、呂燕華前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第682號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以94年度毒聲字第232號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年11月7日出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第223號為不起訴處分確定；復於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2550號為緩起訴處分確定，並遵檢察官指定參加毒品減害計畫之替代療法（緩起訴期間自97年1月25日起至99年1月24日止），期滿未經撤銷緩起訴。
又於100年間，因施用毒品案件，經最高法院於101年4月12日以101年度台上字第1818號判決判處有期徒刑7月確定，嗣於101年間再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第245號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪，經本院以101年度聲字第1093號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月，於102年9月23日縮刑期滿而執行完畢。詎呂燕華猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月15日上午某時，在友人 阮武宗 位於臺南市○○區○○○街○○號住處，以將海洛因置於香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於104年12月16日14時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於104年12月16日7時許，持本院法官核發之搜索票，在上址查獲阮武宗持有毒品案件時，因呂燕華亦在場，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告呂燕華於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告呂燕華固坦承曾於上揭時、地施用第一級毒品海洛因，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：於警察到場前一晚就已至阮武宗之住處，2人因同在一間房間，而阮武宗有以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食，房間因不通風，在旁邊有吸到二手煙，可能因此尿液才會有甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠、被告施用第一級毒品海洛因部分：上開事實，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱，核與證人阮武宗於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第39頁），並有勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105年2月16日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見警卷第9至11頁）在卷可稽，堪認被告此部分任意性自白，確與事實相符。
㈡、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：⒈被告於104年12月16日14時20分許為警採集之尿液，經以酵
素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105年2月16日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽。又依法務部調查局檢驗毒品案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出毒品反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度與空間大小、密閉、吸入之濃度多寡及時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙，尿液中檢驗出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等情，亦據法務部調查局第六處以82年8月6日82發技一字第4153號及行政院衛生署管制藥品管理局以93年12月23日管檢字第0930012204號函詮釋綦詳。本件被告尿液經檢驗結果，其尿液中之甲基安非他命檢出濃度則高達4545ng/ml，遠超出據以判定有陽性反應之標準即閾值濃度500ng/ml，當無可能係單純吸入二手煙所致。況被告於警詢中亦供承其為警採尿前之104年12月15日12時許，曾在在阮武宗上揭住處將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食，此業經本院當庭勘驗警詢光碟無誤（見本院卷第42頁背面）。從而，被告翻異前詞空言否認未施用甲基安非他命，係間接吸入阮武宗施用甲基安非他命時之煙霧云云，尚難憑採，其於104年12月16日14時20分許經警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
⒉至被告聲請傳喚之證人阮武宗於本院審理時雖證稱：被告於
警察查獲前一天就住在伊家，而伊當天有以吸食器燒烤施用第甲基安非他命，被告雖有看見但在旁看電視並未一同吸食，僅在伊家以香菸吸食海洛因等語（見本院卷第38至39頁），然其於同次審理時卻另證稱：被告是以注射方式施用海洛因等情（見本院卷第37頁），是阮武宗就被告在其住處究係以何種方式施用海洛因前後證述矛盾不一，所言是否可信已非無疑。再者，阮武宗亦證稱：被告雖在伊家，但並未24小時與被告在一起等語（見本院卷第38頁背面），準此，被告與阮武宗並非整日同處一室而寸步不離，阮武宗自無從窺知被告空檔活動之可能，而被告於為警採尿前確曾施用甲基安非他命業如前述，是阮武宗之證述自無從為被告有利之認定，併此敘明。
㈢、綜上所述，被告前詞所辯，要屬卸責之詞，委無足採。本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，於94年11月7日釋放出所，經檢察官不起訴處分確定後，5年內再因施用毒品，數次經法院判處罪刑確定等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表告1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。
㈡、又海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前持有供自己施用之海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，均應依法加重其刑。
爰審酌被告染有施用毒品之惡習，經送觀察勒戒、強制戒治治療程序及多次經判處徒刑入監執行完畢後又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，及犯後坦承部分，亦未對他人造成實害等一切情狀，就所犯2罪各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈢、本件被告所犯施用第一級毒品之罪，雖為6月以上5年以下有期徒刑之罪，惟其受6月以上有期徒刑之宣告，不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯施用第二級毒品之罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，且其受6月以下有期徒刑並得易科罰金之宣告，為保障被告得易科罰金之利益，依於102年1月25日公布生效之修正後刑法第50條第1項但書之規定，自毋庸與施用第二級毒品得易科罰金之罪定其應執行刑；惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國105年10月6日
刑事第十庭審判長法官高如宜
法官卓穎毓法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國105年10月6日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。