裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5882號刑事判決
裁判日期：民國98年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5882號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第三八五三號，中華民國九十七年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二一四八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○綽號「 阿弟仔 」（台語），因施用毒品而結識從事販賣毒品之 吳彥橋 ，且其明知甲基安非他命屬毒品危害防治條例管制之第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓或施用，詎於民國九十五年一月間某日至同年二月七日間之某日，吳彥橋在甲○○位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號住處，接獲 游志雄 以其使用Z000000000號行動電話訂購一千元之第二級毒品甲基安非他命（販賣毒品犯行業經另案審結），乃委託甲○○代為下樓送交，甲○○竟基於幫助犯賣第二級毒品之犯意，依吳彥橋指示，持吳彥橋所託付之甲基安非他命一包，至住處巷口（即板橋市○○路○段○○巷口）交付游志雄，完成吳彥橋之販賣行為。
二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，則為同法第一百五十九條之一第一項所明定。經查，證人游志雄、吳彥橋分別於台灣板橋地方法院九十五年度訴字第二二Ｏ八號及二九二一號，吳彥橋及其女友與 郭怡汎 被訴販賣毒品二案中結証本按被告甲○○送交毒品之事實，核均屬向法官所為之陳述，依上開規定，自有證據能力。又被告於本案自白犯行，並就前揭二証人茲經証，於本案同意均有證據能力，且不聲請對質詰問，是本案自得引用該二証人有關供証為証，先此敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦認不諱，核與證人吳彥橋証述；因游志雄要買安非他命，其恰在甲○○家，便託甲○○拿給游志雄（板院九十五年度訴字第二二Ｏ八號卷第一七三頁倒數第四～二行筆錄）；及証人游志雄証述：其有一次打電話向吳彥橋購買壹仟元毒品，吳彥橋叫「阿弟仔」拿給我的（同上卷第十三～十五行筆錄）等情，均相一致，俱增被告前揭不利己之自白與事實相符，可堪採信。是本按被告明知吳彥橋從事販賣毒品，仍依吳彥橋指示為交付甲基安非他命一包予買受人游志雄之事証既臻明確，犯行即堪認定，自應依法論科。
三、惟被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，是用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而與本案相關之修正：
㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修
正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本按被告與共犯間既有分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
㈡修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：一千
元以上。」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，本案併科罰金刑部分，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。
㈢刑法第五十九條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之文字，然實務上亦係於科最低度刑仍嫌重方依此條文酌減，是僅係予以明文化，無有利不利之問題。
㈣本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關共犯及法定罰金刑綜合比較結果，自均應適用被告行為時之法律。
四、至被告雖係以幫助吳彥橋之意而參與犯罪，惟其交付毒品犯行，仍屬販賣毒品之構成要件行為，是核其行為，係犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告就本案販賣第二級毒品犯行，與吳彥橋具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告甲○○自始否認接游志雄購買毒品電話並轉告吳彥橋，另其交付安非他命之地點為其住處巷口，非於其住處，原判決此二部分認定，均有未洽；㈡被告雖係以幫助他人之意而參與犯罪，為其交付毒品，仍屬販賣毒品之構成要件行為，已如前述，自應論以共同正犯而非從犯，原審逕認僅屬幫助論罪科刑，亦有未合。公訴人上訴指摘原判決論幫助犯有誤，乃有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌本案被告之品行、素行、本案惟其僅以幫助意思代交付毒品，所交付亦僅一仟元之二級毒品甲基安非他命一包，犯罪手段、數量均屬輕微，且犯後坦承犯行等一切情狀，其因不諳法令，受託代交付微量毒品即罹此重罪，情狀顯可憫恕，處以本案最低之七年有期徒刑，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並量處如主文所示之刑，以資懲儆，並啟自新。又共同正犯間因採連帶沒收主義，對被告共同販賣毒品所得新台幣一千元，係因犯罪所得之財物，併應依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定，宣告與共同正犯吳彥橋連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國98年2月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳思云中華民國98年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。