裁判字號：臺灣屏東地方法院96年簡上字第44號民事判決
裁判日期：民國97年06月16日
裁判案由：確認通行權
臺灣屏東地方法院民事判決96年度簡上字第44號上訴人丙○○
號訴訟代理人 謝信義 律師被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國96年1月31日本院潮州簡易庭95年度潮簡字第652號第一審判決提起上訴，本院於民國97年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦定有明文。被上訴人以所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱506地號土地）為袋地，爰依民法第787、第789條規定，請求確認就上訴人所有506-1地號如附圖一所示編號A部分，面積18.27平方公尺土地有通行權存在，及上訴人應將設置於前開土地上阻礙通行之鐵網圍籬拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。嗣於本件上訴程序中追加主張如本院認前開通行位置非損害最少之處所及方法，請本院依職權就被上訴人所有50
6號土地，選定其周圍地損害最少之處所及方式以供通行，經核其追加部分與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：506地號土地原為訴外人 王春同 所有，於民國82年10月8日前開土地分割出同段506-1地號土地（下稱506-1地號土地）並出售與上訴人，506地號土地則於85年間經本院民事執行處查封拍賣，由被上訴人拍定取得。茲50
6地號土地原本即藉由506-1地號如附圖一所示編號A部分面積18.27平方公尺土地，經附圖二所示編號⑸、⑺既成道路及編號⑹部分國有地，以聯絡公路，前開通行方式，係屬損害最少之處所及方法。然上訴人近日將所有506-1地號土地內周圍設置鐵網圍籬，以致被上訴人無法聯絡公路。上訴人雖抗辯被上訴人可另從同段504、505地號如附圖三所示編號⑴、⑵土地上之柏油道路通行，惟該柏油道路係位於私人土地上，被上訴人從未自該處通行，且日後將對該2筆土地所有權人使用土地造成妨礙。為此，爰依民法第787條、第789條之規定提起本件訴訟，請求確認被上訴人對於上訴人所有506-1地號如附圖一所示編號A部分，面積18.27平方公尺土地有通行權存在，及上訴人應將設置於前開土地上阻礙通行之鐵網圍籬拆除，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為；如本院認前開通行位置非損害最少之處所及方法，依職權就被上訴人所有506號土地，選定其周圍地損害最少之處所及方式通行等語。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，於法定期間內提起上訴。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：506地號土地於分割出506-1地號土地時，即已為袋地，506地號土地並非因分割而無法通行至公路，自無民法第789條之適用。又如附圖二所示編號⑸、⑺部分土地並非既成道路，該土地所有權人，並不同意被上訴人通行。另編號⑹部分土地為國有地，管理機關國有財產局表示需定期勘查若符合袋地通行之要件，始同意被上訴人通行。50
6地號土地通行損害最少之處所及方式應係自附圖三所示編號⑴、⑵部分土地，則被上訴人主張通行方式顯非損害最少之處所及方式等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在。且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。被上訴人主張就上訴人所有506-1地號如附圖一所示編號A部分土地有通行權存在，惟為上訴人所否認。則被上訴人通行權利已受有侵害之危險，而該危險得以提起本件確認之訴予以除去，被上訴人提起本件確認之訴即受有確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
四、兩造對於506地號土地原為訴外人王春同所有，於82年10月
8日前開土地分割出506-1地號土地，並將506-1地號土地出售與上訴人，506地號土地於85年間經本院民事執行處查封拍賣，由被上訴人拍定取得之事實，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本附卷可稽。是本件本院所應審究者為：㈠被上訴人所有506地號土地是否為袋地？㈡本件有無民法第78
9條第1項之適用？㈢被上訴人所主張之通行方式，是否為擇其周圍地損害最少之處所及方法？經查：
㈠有關被上訴人所有506地號土地是否為袋地部分：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。茲被上訴人所有之506地號土地北側為同段505、505-1、505-2、505-3地號土地、東側為同段511地號土地、西側為同段503地號土地、南側為同段507地號土地，同段50
3、504地號土地北側臨五房路，同段533地號土地西側則有一柏油路面產業道路可通往五房路，506地號土地與道路未毗鄰之事實，業據本院履堪現場屬實，並製有履勘筆錄、附圖、現場照片（見本院卷第52-55頁、第72-74頁）在卷可稽，則被上訴人所有506地號土地與公路無適宜之聯絡而為袋地，應堪認定。
㈡有關本件有無民法第789條第1項之適用部分：
按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。該條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。是被圍繞土地如於讓與或分割時，本即已與公路無適宜之聯絡，即無該條之適用。茲506地號土地於分割出506-
1地號土地前，即與土地無適宜之聯絡而為袋地，亦據本院履勘現場屬實，則506地號土地非因分割出506-1地號土地始成為袋地，依前揭說明，自無民法第789條之適用，即僅得通行506-1地號土地對外聯絡。
㈢被上訴人所主張之通行方式，是否為擇其周圍地損害最少之處所及方式部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其主要目的，不僅在調和土地所有權人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，通行權人應於通行必要之範圍內，擇其與周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項亦定有明文。
⒉被上訴人主張同段507、503、533地號如附圖二所示編號⑺
、⑸、⑹部分為既成道路，惟為上訴人所否認。而所謂既成巷道，須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，始能成立。茲前開土地現況為一土石便道，除被上訴人主張通行外，並無供公眾通行之事實，亦有現場照片可按，被上訴人主張前開土地為既成巷道，尚無足採。⒊又本院依被上訴人主張通行所需寬度4米及方式、位置，囑
託屏東縣東港地政事務所測繪如附圖二所示編號⑸、⑹、⑺部分土地位置。依前開複丈成果圖所示，被上訴人主張通行道路將503地號土地被分割成2部分，造成503地號南側土地呈一三角形，顯不利前開土地之利用；編號⑹部分土地則位於533地號土地內為水利地，經管理機關財政部國有財產局函覆本院，對於前開土地是否同意提供通行，須視目的事業主管機關經濟部水利署第七河川局表示意見，即是否影響水利之功能而定；編號⑸部分土地位於503地號內，503地號土地所有人，則於本院表示不同意提供通行；編號⑺部分土地則位於507地號土地內，被上訴人則於本院表示，另與
507地號土地所有權人間有通行權之訴訟繫屬本院，足見50
7、503、533地號所有權人或管理人均不同意被上訴人經由其所有或管理之土地通行。再者，附圖二所示編號⑸、⑹、⑺部分土地面積加上506-1地號如附圖一所示編號A部分土地面積，合計為110.37平方公尺，與上訴人主張被上訴人得經由506地號土地北側即505、504地號如附圖三所示編號⑴、⑵部分土地以相同寬度通往五房路方式，及前開土地面積合計為105.24平方公尺相較，顯然被上訴人主張通行方式非損害最少之處所及方法。
⒋雖被上訴人主張若被上訴人主張確認之通行方式非損害最少
之處所及方式，則請求法院另定適當的通行方法及範圍等語。惟被上訴人前開請求係由法院擇定損害最少處所及方法以判決形成之，惟前開判決須本院認定損害最少之方法及處所仍在被上訴人主張通行地號土地範圍內予以認定，然被上訴人僅就506-1地號土地有無通行權主張，且本院既認定損害最少之處所及方式非被上訴人主張通行506-1地號土地之內已如前述，本院亦無從對未於聲明中請求通行之其餘地號土地經由形成判決予以擇定之，故被上訴人前開主張，無從准許。
五、綜上所陳，被上訴人請求通行上訴人所有506-1地號土地並非損害最少之處所及方法，被上訴人請求確認就前開土地有通行權利，請求將妨礙通行之鐵絲圍籬除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，及請求本院以形成判決擇定損害最少之處所及方法，即無理由。從而，原審判決確認被上訴人就506-1地號如附圖一所示編號A部分土地有通行權存在，及上訴人並應將妨礙通行之鐵絲圍籬除去，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰無一一論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月16日
民事第一庭審判長法官潘快
法官張以岳法官邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月17日
書記官魏慧夷