裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第102號刑事判決
裁判日期：民國106年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第102號被告 張啓堯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第3477號），本院判決如下：
主文張○堯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張○堯於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3873號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月16日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3038、3873號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，仍認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月28日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第120號為不起訴處分確定；嗣復因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2563號判決判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月確定。詎仍未戒除毒癮，於105年3月21日至同年月23日間不詳某日，在臺中市○○路與環中路口附近之加油站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於105年3月23日持本院105年度聲搜字第649號搜索票，在張○堯位於臺中市○○區○○路○○號住處執行搜索，並徵得其同意後，於同日上午9時30分許對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告 張啟堯 以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、上揭事實，業據被告張○堯於本院訊問程序及審理中坦承不諱（見本院卷68頁至第69頁、第80頁），並有詮昕科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液(送驗)採證同意書在卷可稽(見警卷第9頁至第11頁)，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。
三、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。申言之，倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，則其第3次及第3次以後之施用毒品犯行，均應逕予追訴處罰（最高法院97年度台非字第540號判決要旨參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於89年6月16日執行完畢釋放出所，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3038號、3873號不起訴處分確定；復於91年間再次施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於91年6月28日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年毒偵緝字第120號不起訴處分確定。再於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，第三次因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2563號判決判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參(見本院卷第5頁至第6頁、第9頁)，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品案件，並經判刑確定，本件施用毒品犯行自應逕予追訴、處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告張○堯所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3665號判決判處有期徒刑9月確定，甫於101年3月15日徒刑執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第8頁反面至第9頁)，故其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。查被告雖於警詢中供稱毒品來源是跟一個綽號叫「 阿修 」的男子購買，並指認該名男子為案外人「 廉政修 」等語（見警卷第4頁至第4頁反面）。然警方係於被告供述毒品來源前，已懷疑案外人廉政修涉嫌販賣毒品，並聲請本院核准對廉政修所持用插用SIM卡號碼為0000000000號之行動電話實施通訊監察，本院以104年度聲監字第3571號、105年度聲監字第
317、414、577號通訊監察書許可後，檢警已依監聽所得發現廉政修涉嫌於105年1月間販賣毒品與被告等節，此由被告為警方詢問時，警方即提示相關通訊監察譯文予被告辨識、確認等情甚明（見警卷第4頁反面至第7頁反面）。堪信警方於105年3月23日被告供出其毒品上手為「廉政修」之前，即已獲得相當情資，懷疑「廉政修」販賣甲基安非他命，並對廉政修持用之行動電話實施監聽，而獲得105年1月間被告與廉政修在行動電話中之對話內容，已有確切事證合理懷疑「廉政修販賣甲基安非他命予被告之事實。從而被告雖於105年3月23日向警方供出其毒品上手為廉政修，然尚與上開「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符，不適用上開規定減輕其刑，併此敘明。
六、爰審酌被告前曾受戒除毒癮之保安處分，並迭經法院論罪科刑（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），仍未能徹底戒絕，足見其意志不堅，有違政府訂定毒品危害防制條例之美意，對社會治安亦有潛在危害，惟施用毒品係自戕行為，惡性尚非甚重，及被告犯後坦承犯行，態度尚可，其為高中肄業、已離婚，尚有2名未成年子女需扶養、從事粉液體烤漆之職業，每月收入約新臺幣2萬元至3萬元之智識、家庭、經濟情況，暨公訴人具體求刑7月有期徒刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、至本件被告用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球，被告供稱係其友人所有（見本院卷第62頁反面），且並未扣案，因一般玻璃球吸食器價值不高，不具刑法上之重要性，如仍予宣告沒收或追徵，恐徒增執行上之人力物力上之勞費，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年3月17日
刑事第十二庭法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國106年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。