裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第71號民事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：清償債務
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度簡上字第71號上訴人甲○○訴訟代理人 吳宏輝 律師被上訴人丙○訴訟代理人蔡碧仲律師複代理人 陳振榮 律師
陳怡禎 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國95年8月16日本院嘉義簡易庭95年度嘉簡字第325號第1審判決提起上訴，本院於96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟肆佰伍拾元由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、查本院94年執字第14060號債權人即被上訴人與債務人乙○○之強制執行事件，本院於民國94年11月15日發扣押命令，扣押債務人乙○○對第3人即上訴人之工程款新臺幣（下同）421,000元，該扣押命令經送達後均無人異議。本院再於95年1月24日發准許債權人即被上訴人收取債務人乙○○對第3人即上訴人之工程款421,000元之收取命令，經上訴人於95年2月6日異議後，被上訴人乃於95年3月23日提起本件訴訟，並於同日提出起訴狀之繕本副知予執行法院，執行法院迄今亦未撤銷上開收取命令，以上業經調閱本院94年執字第14060號卷查明無誤。按強制執行法第120條第2項「10日內」之期間，係屬通常期間，而非不變期間。且強制執行法第120條第2項規定通知債權人提起訴訟之目的，在解決第3人之聲明異議是否實在之問題。為期執行事件迅速進行，於第3人聲明異議時，執行法院通知債權人對之起訴，若債權人逾期未為起訴之證明，但於執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明，為確保債權人之權利，並避免其遭受無法回復之損害，執行法院不得再依第3人之聲請撤銷該執行命令（見臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會彙編(93年4月)第267-268頁）。依此法理，縱使被上訴人未在10日內向執行法院為起訴之證明，此乃係執行法院得否依第3人之聲請撤銷該執行命令，而執行法院迄今亦未撤銷上開收取命令，以此難謂被上訴人本件之起訴即不合法。
二、再按債權人依強制執行法第120條對於異議之第3人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第3人為相對人，按一般規定提起「給付之訴」；如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起「確認之訴」，蓋禁止命令僅禁止債務人及第3人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第3人給付。如上所述，本件執行法院已發收取命令，被上訴人自得以自己名義以異議之第3人為被告，按一般規定提起「給付之訴」，從而上訴人主張被上訴人僅得訴請代位收取云云，並無理由。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人即被上訴人之債務人乙○○因積欠被上訴人債務，經被上訴人取得鈞院90年度促字第15770號確定支付命令為執行名義，其債權金額為訴外人乙○○應給付421,000元，及自90年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經被上訴人聲請本院民事執行處以94年度執字第14060號債務執行案件，就乙○○對上訴人之工程款債權為強制執行，本院民事執行處於94年11月15日核發嘉院龍民94執日字第14060號執行命令，扣押債務人乙○○對上訴人之工程款債權，該執行命令於94年11月17日送達上訴人，上訴人未依據強制執行法規定聲明異議，本院另於95年1月24日核發嘉院龍民94執日字第14060號執行命令，准許被上訴人向上訴人收取債權金額421,000元，然上訴人卻未依據上開收取命令，將所扣押之乙○○工程款交予被上訴人，爰起訴請求上訴人應給付被上訴人421,000元，及自90年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）上訴人於鈞院執行處扣押命令送達後，將該工程款40萬元交與訴外人乙○○，自不生清償之效力，被上訴人自得基於收取命令，取得債務人乙○○對上訴人權利之收取權，並本於權利人固有之地位，對上訴人起訴請求給付，是被上訴人基於對乙○○所有之債權收取命令，訴請上訴人給付系爭工程款債權40萬元，自屬有據。
（三）被上訴人雖已於95年6月7日與訴外人既債務人乙○○作成和解並經公證。惟公證書並非被上訴人同意之內容，被上訴人當時之真意僅願意拋棄另義務人 陳文章 之請求，而公證人卻忽略被上訴人之本意。且上訴人並未依公證書內容，每月如期給付1萬元之款項，該公證書形同具文。再者，於收取訴訟中，第3人得以對執行債務人得主張之事由，對抗債權人，例如被扣押之債權前因清償、免除而消滅等，至執行債權是否存在或消滅，應由執行債務人提起債務人異議之訴，非第3人於收取訴訟中得為主張。被上訴人係本於正當的法律依據向上訴人主張權利，並無民法第148條第2項之情事。
（四）上訴人主張被上訴人起訴未請求命上訴人給付金錢予債務人，並由被上訴人代位受領，被上訴人之請求應予駁回云云。惟查，強制執行法第120條之訴訟係指執行債權人，因第3人於接到法院之執行命令後，不承認債務人之債權或其他財產權之存在或數額有爭議，而聲明異議，債權人認其聲明不實，為期對第3人強制執行，以自己名義對第三人起訴，請求法院判令第3人為給付之訴訟，核與民法上之代位權有所不同，故本件實無須主張「給付金錢予債務人，並由被上訴人代位受領」之必要。
（五）上訴人曾自承：「等他（乙○○）工作做好再說」、「（法院一定有問你工程款還剩多少？）3、40萬而已啦！剩下的剩3、40萬」、「（你不是說做起來要100多萬？）他（乙○○）已經來拿去2次了…..剩下40萬而已」（詳95年5月1日所提之錄音譯文）等語，則上訴人既與乙○○接洽系爭工程，由上訴人給付工程款，可認上訴人自認工程係由乙○○承攬，是上訴人與乙○○間確有承攬法律關係存在。
1、證人乙○○證稱未承包上訴人工程，而僅係該工程之工人，每日領2,000元云云。惟查，若乙○○僅為打零工之工人，日領2,000元，則上訴人豈會於94年10月間提領60萬元之現金，交予「打零工」身分之乙○○，又豈會委由乙○○代找工人、代購鋁門窗大理石等材料，乙○○所言與經驗法則相違；再者，乙○○於審理中陳述：「男工1天2千元，女工1天1,500元。給付方式，是上訴人甲○○直接給付給這些工人，並沒有找特定人出來收錢」云云，就給付工人薪資方式而言，與上訴人於審理程序中陳述，係直接將60萬元以現金提領方式交付予乙○○等語，顯有矛盾，乙○○所稱其非系爭工程之承攬人云云，自不足採。
2、上訴人辯稱未將工程發包給乙○○，其與乙○○間並無承攬法律關係云云，惟查，若兩者間無承攬法律關係存在，為何乙○○工作的內容包括找齊工人、訂購施工所需之材料？上訴人為何直接給付60萬元予乙○○？若非雙方間有承攬法律關係存在，實難想像1個打零工之工人可以身兼巨責、統籌工程之進行。再者，上訴人答辯：「（是否有請乙○○幫你整修房子？）有的，但是材料費是另外計算。材料是我直接付給包商」、「（材料費多少錢？）4、50萬元」云云。惟上訴人所指之包商究為何人，未明確指出？且上訴人雖提出估價單，然估價單往往係預估金額之用，尚非已付款之收據，本件上訴人未附發票，是否真有付款予包商？上訴人是否另請他人施工、付款情形如何？皆令人存疑。按承攬人通常於完工之時向定作人請款，則被告於94年底及95年初於自己及兒子帳戶內提領4、50萬元，時屆工程完工時期，應可推論上訴人於此時所提領之
4、50萬元，係為支付乙○○承攬而來的工程款，且4、50萬元之工程款項，與被上訴人於95年5月1日提出錄音譯文上訴人積欠之工程款相符，益證被上訴人主張真實。
（六）聲明：1、上訴駁回。2、第1審、第2審之費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）上訴人雖有修建系爭房屋，然僅約定工程部分由乙○○負責，其餘鋁門窗、水泥、磚塊、浴室用品、水電材料部分，均由上訴人自行或委託訴外人乙○○將材料費用交與各該廠商，而上訴人於收受扣押命令前，已於94年9月27日支付30萬元，另於94年10月13日及同年11月9日支付合計30萬元與訴外人乙○○，其餘材料費用40萬元，則於95年1月26日交與訴外人乙○○，再由乙○○轉交各廠商，是上訴人收受扣押命令後之40萬元款項，均為材料費用，是其並無積欠訴外人乙○○工程款。且所謂錄音帶不能證明內容之真正，且亦無法證明其時間為何?
（二）被上訴人丙○既然已於95年6月7日在鈞院公證處與訴外人即債務人乙○○作成鈞院95年度嘉院公字第002000551號公證書，願意讓債務人分期給付，且拋棄其他請求。但被上訴人不理會該約定，卻無端的向非債務人之第3人即上訴人請求，顯不合理。
（三）又按執行法院所發之收取命令，僅使債權人取得以自己名義向第3人收取金錢債權之收取權，債務人亦僅喪失收取權，而未喪失其債權，債權人行使此收取權，本質上具代位性質，其提出起訴之訴僅請求命上訴人給付金錢與債務人，並由被上訴人代位受領(最高法院63年台上字第1966號判例及司法院(81)廳民一字第02696號函參照)，但原審不察，為被上訴人勝訴判決，顯有違誤。
（四）依強制執行法第120條第2項：「債權人對於第3人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第3人之聲請，撤銷所發執行命令。」規定，被上訴人亦未依規定將訴訟告知債務人。
（五）綜上所述，原審判決有諸多違誤，應予廢棄，並聲明：1、原判決不利於上訴人部分廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人在第1審之訴及其假執行之聲請均駁回。3、第1審廢棄部分及第2審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、訴外人即被上訴人之債務人乙○○因積欠被上訴人債務，經被上訴人取得本院90年度促字第15770號確定支付命令為執行名義，其債權金額為訴外人乙○○應給付421,000元，及自90年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經被上訴人聲請本院民事執行處以94年度執字第14060號債務執行案件，就乙○○對上訴人之工程款債權為強制執行，本院民事執行處於94年11月15日核發嘉院龍民94執日字第14060號執行命令，扣押債務人乙○○對上訴人之工程款債權，該執行命令於94年11月17日送達上訴人，上訴人未依據強制執行法規定聲明異議，本院即於95年1月24日核發嘉院龍民94執日字第14060號執行命令，准許被上訴人向上訴人收取債權金額421,000元，然上訴人卻未依據上開收取命令，將所扣押之乙○○工程款交予被上訴人，並於95年2月6日聲明異議之事實為兩造所不爭執，並經調閱94年度執字第14060號卷查明無誤。
四、按第3人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有所爭議時，應於接受法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂「命令」，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第3人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第120條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向該第3人為強制執行（最高法院80年度台抗字第125號判決意旨參照）。又債權人如認第3人聲明不實，雖得依同法第120條提起訴訟，但其訴有無理由，應以債務人對於第3人是否有債權存在為斷，不能僅因執行法院已發收取命令而應為其勝訴之判決（最高法院72年度台上字第3662號判決意旨參照）。本件被上訴人對訴外人乙○○有債權存在，經執行法院受理後，於94年11月15日對上訴人核發扣押命令，禁止訴外人乙○○收取對於上訴人之工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對乙○○清償，嗣因上訴人未提出異議，執行法院乃於95年1月24日核發收取命令，惟上訴人收受收取命令後，已於期限內聲明異議，業經本庭調閱本院94年度執字第14060號卷宗核閱屬實，是本件即須審酌訴外人乙○○對上訴人有無工程款債權，以及該工程款債權金額為何。
五、依被上訴人提出之兩造對話經原審當庭勘驗結果與被上訴人所提之譯文，除譯文括號部分為被上訴人自行解釋之意思外，其餘相符（見原審卷95年6月27日筆錄）。而依被上訴人之譯文顯示：「被上訴人：法院不是說教你報給他意思？上訴人：我有跟他說了。有跟書記官說了。被上訴人：那他一定有問你工程款還有多少？上訴人：3、40萬而已啦，剩下的剩3、40萬。被上訴人：你不是說做起來要100多萬？上訴人：他已經來拿去2次了，你還沒來說之前，他已經來拿去2次，100萬而已，沒有100多萬。被上訴人：那100萬1半就是..。上訴人：就60萬，剩下40萬而已」。以上有被上訴人提出之錄音帶可佐，並經原審勘驗屬實，上訴人就該錄音內容為其與被上訴人聲音亦不爭執（見原審卷第68頁）。而兩造對話內容雖無法明確知悉對話時間，然兩造最初對話時，被上訴人係詢問上訴人接獲法院通知單後，有無向法院陳報工程款，上訴人亦表示已向書記官說明，是應係上訴人已接獲本院94年度執字第14060號之扣押命令，始會至本院執行處說明訴外人乙○○之工程款事宜。而依該對話內容所示，上訴人修繕房屋與訴外人乙○○約定之承攬總金額為100萬元，於收受本院執行處扣押命令前，已交付與訴外人乙○○60萬元，另有40萬元尚未給付，尚非被上訴人主張之超過421,000元。
六、上訴人自承其於94年9月27日支付訴外人乙○○30萬元，另於94年10月13及同年11月9日支付合計30萬元與訴外人乙○○（見其95年5月2日 陳執狀 ，原審卷第41頁），剩餘費用40萬元則於95年1月26日交與訴外人乙○○（見原審卷第78頁），是該付款情形亦與前述兩造談話內容相符。雖上訴人抗辯95年1月26日交付之40萬元均為材料費用，並提出估價單影本2份、原本3份為證，然其僅提出之國泰鋁門窗請款明細表影本，並無提出原本，則該影本是否與原本相符，已有可疑。另上訴人於95年8月2日提出之衛浴設備估價單影本，與其前於95年5月29日當庭提出之衛浴設備估價單原本（見原審證物袋）相比對，該影本上之品名、數量、單價、金額與原本均相符，然影本記載之「王先生（台照）」、「（經手人） 楊進強 」、「民雄鄉興中村江厝店15號」，於衛浴設備估價單原本上均無記載，應係於原本提出後，事後於影本上補寫，是上訴人於95年8月2日提出之估價單影本顯不可採。
再上訴人提出之估價單原本3份，均無標示廠商名稱，亦無任何可表彰提出者之店章與買受人之記載，是該3份估價單原本，是否確係上訴人修繕房屋所支出之材料費用，實非無疑。再依前述兩造對話內容，上訴人明確表示本件工程總價款為100萬元，僅剩40萬元未給付，若上訴人與訴外人乙○○僅約定工程施做部分之工資，應僅約定工資金額即可，其餘材料費用由上訴人依實際買受金額自行向廠商付款或委由訴外人乙○○代付即可，應無法事先約定明確之材料費用，況若該40萬元係上訴人需自行向廠商支付之材料費用，上訴人於兩造對話時，應會表明剩餘款項均係支付廠商費用，與訴外人乙○○無涉，無庸表示尚剩餘40萬元，顯見上訴人與訴外人乙○○就修繕房屋之工程，係就工程之施做與材料為整體之約定，至訴外人乙○○另向何人買受材料，應支付何款項之材料費用，基於債之相對性原則，均與上訴人無涉。
七、第查，證人乙○○雖證稱：「我是幫上訴人請工人來做，上訴人直接把錢交給工人，我只是當工人，材料是上訴人自己付款，材料他自己負責。我1天工資2千元，我總共領了3萬多元」等語（見原審卷第30、31頁）。核與上訴人所陳：
「60萬元係在94年10月交1次現金給乙○○，另1次係94年9月。3筆錢都是付給乙○○，材料有部分係廠商自己來收，有部分係交乙○○」（見原審卷第39、58、69頁）。上訴人所陳與證人乙○○證述「僅收1天2千元工資，其他工人之工資係上訴人直接把錢交給工人，材料是上訴人自己付款，材料他自己負責，我總共領了3萬多元」等情不符，是證人乙○○所述，顯不可信。綜上所述，上訴人抗辯其與乙○○僅約定工程施做款項，並未包含材料費用一節，實不足採。
八、末查，上訴人雖抗辯訴外人乙○○與被上訴人就積欠被上訴人之債務清償情形，另達成和解一節，固提出經公證之和解書1份為證，並經調閱本院95年嘉院公字第002000551號公證卷查明無誤。依上開和解書所示：「乙方（乙○○）應給付甲方（被上訴人）421,000元，自95年6月起每月10日給付1萬元，如有1期不履行視為全部到期，甲方其餘請求拋棄。」而乙○○並未按月支付1萬元，則被上訴人即得向乙○○請求全部之欠款。又和解書固約定被上訴人拋棄其餘請求，然此係指被上訴人拋棄對乙○○因本件欠款之其他債權請求，被上訴人並未拋棄債權之強制執行請求權。從而被上訴人本於債權對乙○○為強制執行之行為，乃權利之正當行使行為，並無違民法第148條第2項之誠信原則。故不得以被上訴人與乙○○已達成和解「甲方其餘請求拋棄」為由，即謂被上訴人不得對乙○○為強制執行，其進而扣押乙○○對第3人即本件上訴人之債權，而主張被上訴人本件起訴請求為不合法或無理由。其次，於收取訴訟中，第3人固得以對執行債務人得主張之事由，對抗債權人，例如被扣押之債權前因清償、免除而消滅等，至執行債權是否存在或消滅，應由執行債務人提起債務人異議之訴，非第3人即本件之上訴人於收取訴訟中所得為主張。
九、綜上，訴外人乙○○於本院執行處核發扣押命令時，對上訴人尚有40萬元之工程款債權，被上訴人雖主張該工程款超過42萬1千元，惟就超過40萬元部分，未能提出充分之具體證據證明。從而，訴外人乙○○對上訴人之40萬元工程款債權已經被上訴人聲請執行法院扣押，並核發債權人收取命令，債務人乙○○對系爭債權已喪失處分權，不得領取該款項，上訴人仍於本院執行處扣押命令送達後，將該工程款40萬元交與訴外人乙○○，自不生清償之效力，被上訴人自得基於收取命令，取得債務人乙○○對上訴人權利之收取權，並本於權利人固有之地位，對被上訴人起訴請求給付，是被上訴人基於對乙○○所有之債權收取命令，訴請上訴人給付系爭工程款債權40萬元，自屬有據，逾此部分，即無理由。又被上訴人另請求上訴人應給付被上訴人自90年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，惟被上訴人基於收取命令，取得債務人乙○○對被告權利之收取權，上訴人雖有給付義務，然本院核發之收取命令係記載「准許債權人丙○向第3人收取債權金額42萬1千元。（本件含利息及執行費部分）」，而訴外人乙○○於本院核發扣押命令時，對上訴人僅有四十萬元之債權，業如前述，而該收取命令並未命定期給付，是被上訴人就上揭得收取之40萬元工程款，屬未定清償期，被上訴人復未提出前已催告給付之具體證據，是利息之起算日仍應自起訴狀繕本送達上訴人翌日，又被上訴人上開訴狀繕本係於95年2月27日送達上訴人收受，有送達回證附卷可稽。是被上訴人請求上訴人給付40萬元，及自95年2月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審基於上述之理由，被上訴人上開勝訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響， 爰無庸 一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國96年5月16日
民一庭審判長法官林世芬
法官吳芝瑛法官馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年5月17日
書記官王立梅