裁判字號：最高法院96年台上字第4578號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五七八號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 邱群傑 律師上訴人丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○○號之1丁○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○○○號4樓戊○○女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣蘆洲市○○街○○巷○號4樓上列一人選任辯護人 張權 律師上訴人己○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣三重市○○街○○○號3樓上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十四年度上訴字第三二一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第五八四九、五九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分及乙○○殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分及乙○○殺人部分）部分：
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分及乙○○殺人部分，認定上訴人戊○○係台北縣蘆洲市○○路○○○號「一八二餐廳」大班之一，上訴人甲○○為其同居男友， 呂秀賢 、 王韋媗 等係其旗下陪酒之女服務生； 許珈瑄 則係上開餐廳另位大班 周幸子 旗下陪酒之女服務生。民國九十二年三月十六日零時許， 張文和 （許珈瑄之男友）與其兄 張光輝 、表弟 鄭沅哲 三人前往「一八二餐廳」捧許珈瑄的場，在該餐廳二樓第十五桌喝酒作樂，席間係由許珈瑄、 李湘琴 、 林靜儀 、 陳碧月 及綽號 敏兒 、綽號 阿妹 、綽號 江惠 等七人坐檯陪酒，許珈瑄前因坐檯問題與戊○○心存芥蒂，本次張文和等來店，許珈瑄又恣意不讓戊○○旗下女服務生坐檯，致戊○○心生不滿，當面對周幸子等人放話威嚇：要鴨子（許珈瑄綽號）不要走、伊要叫人過來等語；戊○○旋基於傷害的犯意聯絡，以行動電話，多次撥打聯絡甲○○，促其找人前來「一八二餐廳」對付許珈瑄及其所召來的友人，甲○○接獲電話後，即循王女意思，電話聯繫 李協駿 （綽號 小四 ）前來助陣，甲○○並於當日上午二時三十分許，先行到達「一八二餐廳」，李協駿因另有他事，遂以電話聯絡上訴人己○○，要其前往「一八二餐廳」，經己○○同意，並基於與甲○○上述傷害的犯意聯絡，除洽得上訴人丁○○同意外，並以行動電話聯絡上訴人乙○○、丙○○二人，四人相約於當日上午二時三十五分許到達餐廳。迄當日上午二時四十分許，張文和等三人用餐完畢，下樓買單時，戊○○即夥同呂秀賢、王韋媗，共同基於傷害人身體的犯意聯絡，趁機將許珈瑄誘往該餐廳二樓十二桌室內，加以圍毆成傷，經林靜儀等人解圍，許珈瑄方始脫困；張文和在餐廳一樓櫃檯買單後，因張光輝尚在該一樓上廁所，張文和、鄭沅哲二人即先行外出，在該餐廳廣場前的某香腸攤旁等候；因許珈瑄脫困下樓後，找上張文和等人投訴被圍毆情事，並要求張文和等三人返回餐廳尋仇。張文和、張光輝、鄭沅哲三人欲進入餐廳時，與甲○○、己○○、乙○○、丁○○、丙○○，在餐廳前的廣場發生爭執，彼此叫罵，渠等與戊○○基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，客觀上可預見以器物傷害他人可能因傷致人於死，乃主觀上未有此認識，由丁○○執持滅火器、丙○○執持圓板凳、甲○○原持滅火器相互毆擊後，將滅火器交給原未持器物的丁○○，而改持撞球桿繼續為傷害行為，而己○○、乙○○則圍毆張文和、張光輝、鄭沅哲三人。嗣張文和、張光輝、鄭沅哲三人隨手拾取廣場旁棄置木條加以抵抗時，丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○等人明知人體頭部為重要部位，腦部更攸關生命的中樞，以及胸、背部為人體心臟及肝臟、肺臟等重要臟器的所在，內部均有大動脈通過，為人體的要害部位，以利刃加以毆擊刺傷，均足以致人於死，竟瞬間提升原先傷害犯意，基於殺人故意之犯意聯絡，由乙○○及己○○分別前往車上各自取得具有殺傷力的雙尖峰七星劍（匕首）一把（為乙○○先前未經許可而非法持有），以及不詳的刀具一把；乙○○乃持該雙尖峰七星劍（匕首）砍殺鄭沅哲頭部致命要害的前額一刀（造成約八公分長的撕裂傷），鄭沅哲遭砍殺後，旋即往集賢路方向逃跑，乙○○、丙○○二人隨後追殺，嗣未能追上，返回餐廳前廣場，繼續加入己○○、丁○○、甲○○等共同圍殺張文和、張光輝之行列。己○○基於上述的共同殺人犯意，持該不詳刀具刺入張光輝致命要害左胸背部一刀，再砍其背部一刀，除背部外傷外，並造成張光輝左側氣胸、血胸、脾臟撕裂傷等嚴重傷害，張光輝遭刺後，即往集賢路方向逃跑（因張光輝及時自行就醫始倖免於難）；己○○復接續上開共同殺人的犯意，持該不詳刀械，向張文和致命要害的左背肩胛下方刺入一刀，沿著胸壁刺入左後胸壁軟組織，致創徑長十三公分，再由張文和致命要害之右背肩胛下方刺入一刀，從第九肋骨刺入右胸腔、刺穿右下肺葉、橫膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於前胸壁內面，整個創徑長二十五公分；張文和受創後，由餐廳前的廣場往集賢路方向逃跑，逃至集賢路途中，不支倒地，丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○等人追及後，猶仍予以圍毆，而己○○接續前述共同殺人犯意，執如上所述刀具，從張文和致命要害之左後肩往左上臂外側刺入一刀，造成刺入口長三公分、刺出口長一．三公分的傷害，張文和受創後再次突圍，跌跌撞撞逃往集賢路與先前逃出的張光輝、鄭沅哲等會合後，迅即搭乘計程車前往蘆洲市○○路之「全民醫院」求醫，再由「全民醫院」轉送台北市新光吳火獅紀念醫院救治。惟張文和雖經急救，仍因受創過重，於當日上午五時三十分許，終告不治。鄭沅哲經包紮治療後業已無恙，張光輝傷勢甚為嚴重，然經醫師搶救得宜，始倖免於難等情；因而就甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分（戊○○另對許珈瑄傷害部分業經第一審判決不受理確定）及乙○○關於殺人部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○共同殺人罪刑（甲○○處有期徒刑十二年；己○○，累犯，處有期徒刑十三年六月；乙○○，累犯，處有期徒刑十二年六月；丙○○，處有期徒刑十年；丁○○，處有期徒刑十一年）；戊○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（處有期徒刑九年）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又按刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人對於普通傷害有犯意，而對於死亡之結果在「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」者為要件，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決上引事實認定戊○○與甲○○等基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，客觀上可預見以器物傷害他人可能因傷致人於死，乃主觀上未有此認識，由丁○○、丙○○、甲○○分執滅火器、持圓板凳、撞球桿等物器，乙○○及己○○施以拳打腳踢，圍毆張文和、張光輝、鄭沅哲三人等情。似認戊○○客觀上能預見執滅火器、圓板凳、撞球桿等物，乙○○及己○○施以拳打腳踢，圍毆張文和、張光輝、鄭沅哲三人，足以致人於死，而令戊○○負傷害致人於死罪責；惟原判決事實又認定：「嗣張文和等三人加以抵抗時，丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○五人明知以利刃刺人頭部、腦部，足以致人於死，瞬間提升原先傷害犯意，基於殺人故意之犯意聯絡，而持刀砍殺張文和等三人頭部、腦部等要害，致張文和死亡，而張光輝、鄭沅哲則未發生死亡之結果。似又認張文和係死於甲○○等人之刺殺頭部及腦部行為所致，其前後事實之認定已有矛盾。且原判決既認戊○○應對張文和死亡之結果負責，但事實欄對於戊○○就丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○五人持利刃刺殺張文和、張光輝、鄭沅哲等人之頭部、腦部要害，且致張文和死亡之結果，在客觀上得以預見，而主觀上疏未預見等要件，並未於事實欄明白認定，亦未於理由欄說明認定之理由，判決自有違誤。且原判決理由先謂：「戊○○事前知情，械鬥時仍然在場，非如其所辯稱已先行離開，而張文和死亡的結果係被告戊○○、甲○○所引發致使，復且基於健全一般人及戊○○之『認知』，甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、己○○等人各持器械圍毆被害人，有致人於死之可能性，是其所辯實難憑信」等語（見原判決正本第十七頁理由㈡），又謂：「戊○○於主觀上雖無致人於死的故意，然該行為於客觀上有致被害人受傷致死的可能，且為其客觀上所能預見，對於渠傷害行為致被害人死亡的加重結果自應負責」等語（見原判決正本第二六頁第八行）；既謂戊○○對被害人被甲○○等人持械殺死之死亡結果主觀上認知，又謂戊○○主觀上無殺人犯意，亦有理由矛盾之違誤。
（二）按刑法之傷害致人於死罪，除行為人對其傷害之犯行，客觀上能預見其發生死亡之結果外，且須傷害行為與死亡之結果間，有相當之因果關係存在，始得成立；又若被害人之死亡，係因第三人之殺人行為所致，就原傷害行為人而言，該第三人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關係存在，自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯論處，亦即同一被害人之死亡結果，殊無既令殺人行為者負殺人罪責，同時又使無殺人犯意聯絡之其他傷害行為人，另成立傷害致人於死罪之餘地。原判決就丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○五人刺殺張文和等三人之行為及其結果，分別對戊○○論以傷害（張光輝、鄭沅哲部分，因被害人撤回告訴而不另為不受理之諭知）及傷害致人於死罪責（張文和部分），而對丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○五人則論以殺人（張文和部分）及殺人未遂（張光輝、鄭沅哲部分）；則原判決事實及理由亦屬矛盾，判決殊屬違誤。（三）有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，應將與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件；此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決上引事實認定張文和、張光輝、鄭沅哲三人隨手拾取廣場旁棄置木條加以抵抗時，丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及己○○等人竟瞬間提升原先傷害犯意，基於殺人故意之犯意聯絡，而共同參與實行殺人之行為等情。似認甲○○等五人係基於直接故意而為殺害張文和等人之行為；乃原判決理由又說明：「甲○○既然未同與戊○○離開，自是停留在現場無疑；甲○○對此亦於審理時自承看到己○○的時候，己○○在跟人家打架，有看到己○○拿刀子，實屬明確，足證其明知同夥之人持刀砍殺被害人，仍基於發生死亡結果亦不違背其等本意之不確定殺人故意及犯意聯絡，共同追殺被害人等」等語（見原判決正本第二十頁第六行）。如果無訛，甲○○究係基於直接之故意或不確定之故意而為殺人之行為？原判決事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。且原判決事實既認甲○○原持滅火器與被害人張文和、張光輝、鄭沅哲相互毆擊，後改持撞球桿繼續為傷害行為（見原判決正本第五頁倒數第一行），嗣共同圍殺張文和、張光輝，張文和受創後，由餐廳前的廣場往集賢路方向逃跑，逃至集賢路途中，不支倒地，丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○等人追及後，猶仍予以圍殺。惟理由卻說明：「張文和與一群男子在店門口打架時，甲○○當時與戊○○在門口講話」（見原判決正本第十七頁倒數第十五行）；是關於甲○○殺人之行為分擔部分，事實認定與理由說明亦不一致，同有判決理由矛盾之違法。（四）證人係以其親身之經歷為證據之方法，故證人以聽自他人傳述之詞而為證言，因非親身之經歷，無法經由詰問或對質程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之依據。原判決理由說明採取證人呂秀賢警詢中之供詞，認戊○○有打電話叫甲○○帶人來等情（見原判決正本第十七頁理由㈡），而為不利戊○○之認定；惟依卷內資料，呂秀賢警詢時係稱：「我有聽店內小姐說 溫蒂 （指戊○○）有打電話給甲○○，我不知道做何事」等語（見偵字第五八四三號卷㈠第五八頁）；如果屬實，則證人呂秀賢警詢所述似係聽聞自其他人之傳述，既非其自身所經歷，是否屬傳聞證據？有無證據能力？原判決未深入審究、說明，遽採為論罪科刑之依據，其採證即有違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分及乙○○殺人部分，有撤銷發回之原因。原判決其他不另為諭知不受理部分，因檢察官係以一罪起訴，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（乙○○非法持有刀械）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人乙○○於上訴狀中並未聲明僅對殺人部分聲明上訴，應視為對持有刀械部分亦提起上訴。惟上訴人乙○○此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一項第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，此部分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十七日
ｚ