裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年聲字第773號刑事裁定
裁判日期：民國110年01月04日
裁判案由：聲明異議
臺灣宜蘭地方法院刑事裁定109年度聲字第773號聲明異議人即受刑人 蘇連祥 上列受刑人因不服臺灣宜蘭地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度執緝明字第54號），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○行為後，毒品危害防制條例第10條第3項、第23條第2項於民國109年
1月15日修正公佈，且新增35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行（以下合稱新法），依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」施用毒品罪者應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴；新法施行前犯施用毒品罪之案件，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「3年後再犯」之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定（毒品危害防制條例第35條之1修正說明二之㈡參照）。
而新法所謂「3年後再犯」或「3年內再犯」，是否僅限於
2犯施用毒品罪者或兼含3犯以上之情形，修正說明雖未予明載，惟依最高法院109年8月11日第3次刑事會議決議及多數見解，業已明確表示「㈠該院95年度第7次及97年度第
5次刑事庭決議不再供參考。㈡毒品危害防制條例第10條之罪，只要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治之執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒或強制戒治之處分，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」，亦即，不以施用毒品者是否「曾經」有「5年內再犯」之紀錄，而異刑事處遇程序，一律改依本次修法之新標準，均以施用毒品者距前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年內再犯」，而分別適用本次修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定、同條例第20條第3項規定，即使施用毒品者曾有「3年內再犯」之紀錄，其後再觸犯施用毒品罪，只要距前次觀察、勒戒或強制戒治逾3年，於新法施行後則應回歸適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，並應由法院適用修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之處分裁定。又按起訴之程序違背規定者，應諭之不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款，第307條分別定有明文。綜上所述，臺灣宜蘭地方檢察署109年執緝明字第54號指揮書，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為（新法：觀察、勒戒或強制戒治）適當合法之判決，據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第
303條第1款之規定提起聲明異議，以茲救濟，而彰權益云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。準此，對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行裁判之法院為之。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年度台抗字第404號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按109年1月15日修正公布、109年7月15日施行之毒品危
害防制條例第35條之1規定：「本條例108年12月17日修正（109年1月15日公布、同年7月15日施行）之條文施行前犯第10條之罪（指施用第一、二級毒品罪）之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，足見毒品危害防制條例於108年12月17日修正（109年1月15日公布、同年7月15日施行）時增訂第35條之1，明定於該條例修正公布施行前，已經判決確定尚未執行或執行中之案件，仍適用修正前之規定，其立法理由並載明：判決確定尚未執行或執行中之案件，基於法安定性原則，仍適用修正施行前之規定等語。
㈡聲明異議人前於107年2月4日因犯施用第一、二級毒品罪
及107年3月7日因犯施用第一級毒品罪，經本院以107年度訴字第301號判決分別判處有期徒刑1年2月、1年，定應執行有期徒刑1年8月，於107年9月25日確定，由臺灣宜蘭地方檢察署以109年執緝明字第54號案件執行。聲明異議人上開經檢察官指揮執行之施用毒品案件，均係在新修正毒品危害防制條例109年7月15日施行生效前，即已經判決並合併定其應執行刑確定，並由檢察官核發執行指揮書執行，均非屬毒品危害防制條例第35條之1第1、2款所指，於新法修正前所犯而於新法修正後偵查、審判中之案件，自無依該2款規定適用新法之問題。聲明異議人所為本件聲明異議之主張，顯係對新修正之毒品危害防制條例規定有所誤解，尚非可採。從而，檢察官所為之執行指揮，係依照確定裁判據以執行，並無何違法或不當之處，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國110年1月4日
刑事第四庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。（需附繕本）
書記官魏翊洳中華民國110年1月4日