裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第249號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊婉萍
莊雅雯共同指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第228號、105年度營偵字第502、605、606、607號），本院判決如下：
主文楊婉萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案楊婉萍所有之犯罪所得新臺幣肆佰元，於全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案行動電話壹支（門號0000000000含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊雅雯共同販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年柒月；又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分應執行有期徒刑參年玖月。
未扣案行動電話壹支（門號0000000000含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊婉萍、莊雅雯、 張力元 （俟到案另行審結）均明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命各為毒品危害防制條例所定之第
二、三級毒品，依法不得販賣、轉讓。
（一）楊婉萍、張力元共同基於意圖營利販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以張力元所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒品，於民國一０四年八月十日凌晨零時許，於臺南市○○區○○里○○○號統一便利超商前，同時以一 包愷 他命新台幣（下同）一千元、一顆搖頭丸三百元之價格販賣予 劉振東 施用。
（二）楊婉萍又獨自基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於一０四年八月三日晚間十時五十分，在臺南市○○區○○街○○○號之三大樓外某處，以 一包愷 他命四百元之價格，販賣予 黃煥展 施用。
（三）莊雅雯、張力元共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以張力元所持用之上揭行動電話作為聯絡販賣毒品，①於一０四年七月十四日晚上十一時三十分許，於臺南市○○區○○路、周武街、三興街口之全家便利超商以一包愷他命一千五百元價格販賣予 詹于億 施用；②於一０四年七月二十九日上午九時十分許，於臺南市○○區○○街○○○號之三大樓外某處以一包愷他命一千五百元之價格販賣予 侯明宏 施用。
（四）莊雅雯、張力元又共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以張力元所持用之上揭行動電話作為聯絡，於一０四年八月十四日凌晨零時三十八分許，在臺南市○○區○○○街與大同路路口某處，張力元事先將一次施用量之愷他命一包交由莊雅雯，再持以無償轉交 沈灌鴻 ，供其施用。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告楊婉萍、莊雅雯於本院準備程序進行時，均未爭執劉振東、黃煥展、詹于億、沈灌鴻、張力元於警詢、偵查證詞暨其他書證、物證之證據能力，亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告楊婉萍、莊雅雯於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人劉振東、黃煥展、詹于億、沈灌鴻於警詢、偵查之證述（見警卷第二十五至三十一頁、第五十二至五十七頁、第一０七至一一三頁、第一三一至一三五頁、第一七七至一八一頁、一０四年營他字第二一四號偵查卷第八、九、十一、十二頁、第十四至十六頁、第二十一至二十三頁、第二十八、二十九頁）；亦與共同被告張力元之供述（見警卷第五至十一頁、一０五年營偵字第五０二號偵查卷第三十三、三十四頁）情節相符，復有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第四十四、四十五頁、第六十九至七十二頁、第七十三、一二五、一二六、一四八、一九二頁），另查取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告楊婉萍、莊雅雯在與上開購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，況共同被告張力元於本院訊問時亦供稱愷他命一包賺一百元、搖頭丸賺一百五十元等情（見本院卷第十九頁），足認被告楊婉萍、莊雅雯上開販賣毒品之犯行，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。從而，被告楊婉萍、莊雅雯之自白核與事實相符，事證明確，渠等犯行均足認定。
二、
（一）核被告楊婉萍所為，販賣搖頭丸部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、販賣愷他命部分係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；核被告莊雅雯所為，係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪及同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告楊婉萍販賣搖頭丸前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊婉萍與共同被告張力元共同同時販賣第
二、三級毒品（販賣予劉振東部分）；被告莊雅雯與共同被告張力元共同販賣、轉讓第三級毒品，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告楊婉萍上揭販賣予劉振東毒品部分，於同一時地，以一行為而各觸犯販賣第二、三級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告楊婉萍所犯販賣第二、三級毒品二罪；被告莊雅雯所犯販賣第三級毒品二罪、轉讓第三級毒品一罪，犯意有別、行為殊異，各應予分論併罰。再者，被告楊婉萍所犯販賣第二、三級毒品罪；被告莊雅雯所犯販賣、轉讓第三級毒品罪，均已於偵查及審判中自白犯行，併依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，各減輕其刑。爰審酌被告楊婉萍、莊雅雯明知毒品對人體健康及社會治安之危害均甚鉅，卻販賣毒品予他人戕害其等身體健康，惟均自始即坦承犯行，深具悔意，而各次販賣所得不多，兼 衡渠 等角色分工、被告楊婉萍自陳學歷為國中畢業、從事服務生月薪約二萬五千元、未婚；被告莊雅雯則自陳高中肄業、已婚育有一子由夫家照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，不得易科罰金部分並定其應執行之刑，被告莊雅雯得易科罰金部分並諭知折算標準。
（二）被告楊婉萍、莊雅雯本件行為後，刑法關於沒收於一０四年十二月三十日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第二條第二項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於一０五年七月一日施行。另毒品危害防制條例第十八條、第十九條，亦於一０五年六月二十二日修正公布，第十八條僅修正部分文字（即犯人修正為犯罪行為人；行政院衛生署修正為衛生福利部），第十九條則刪除第一項關於「或因犯罪所得財」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」及第二項全文，增列第一項關於「不問屬於犯罪行為人與否」，並於同年七月一日施行；又同日亦修正公布刑法施行法第十條之三「一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另毒品危害防制條例第十八條、第十九條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第十八條、第十九條之條文規定下，應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，故關於「供毒品犯罪所用之物未扣案，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」及「販賣毒品所得」，非毒品危害防制條例第十九條所規定，則應回歸適用刑法第三十八條第四項、第三十八條之一第一項、第三項規定，從而，本件關於沒收應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第十九條、刑法第三十八條第四項、第三十八條之一第一項、第三項之規定。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任，及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院一０四年度臺上字第三八三七號判決及一０四年度第十三次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件被告楊婉萍販賣搖頭丸、愷他命予劉振東所得之財物一千三百元、被告莊雅雯販賣愷他命予侯明宏、詹于億所得財物三千元，雖被告楊婉萍、莊雅雯均係與共同被告張力元共犯，然毒品均由共同被告張力元提供，販售毒品之價金亦由被告張力元取得乙節，業據被告楊婉萍、莊雅雯 陳明 在卷（本院卷第六十六頁背面、第六十七頁），共同被告張力元亦供稱有給被告莊雅雯生活費及被告楊婉萍零用金，渠等才會幫忙送毒品等情（見本院卷第十八頁背面、第十九頁），顯見被告楊婉萍、莊雅雯並非逐次與共同被告張力元朋分販毒收入甚明，此外，復無證據足證被告楊婉萍、莊雅雯就上開犯行受有何具體分配之金錢，或取自共同被告張力元之生活費、零用金確均來自於上揭販毒所得，揆之上開實務見解意旨，自無庸共負連帶沒收之責（此部分販毒所得，俟共同被告張力元到案後再一併處理）。至於被告楊婉萍單獨販賣愷他命予黃煥展所得之財物四百元，應依刑法第三十八條之一第一項、第三項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（販毒所得並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得已屬確定，自無庸追徵其價額）。又未扣案之行動電話一支（門號0000000000含ＳＩＭ卡），係共同被告張力元所有持用，並與證人劉振東、侯明宏、詹于億、沈灌鴻聯絡本案販賣、轉讓毒品犯行所用之物等情，業據共同被告張力元供承在卷（見警卷第五頁背面），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並本於共犯責任共同之原則，於被告楊婉萍共同販賣第二級毒品部分；被告莊雅雯於共同販賣、轉讓第三級部分諭知沒收，因上揭行動電話未扣案，併依刑法第三十八條第四項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上揭沒收及追徵，亦查無刑法第三十八條之二第二項得不宣告或酌減之情形。
（三）末查，①被告莊雅雯轉讓第三級毒品愷他命部分，均無證據證明轉讓之淨重逾二十公克，自不得依同條例第八條第六項規定加重其刑。②被告楊婉萍、莊雅雯販賣第二、三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅為三年六月以上， 衡諸渠 等販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命影響國民健康、衍生負面社會風氣，且被告莊雅雯前涉犯販賣毒品案件，現服刑中，實難認尚有情輕法重之情事，均不再依刑法第五十九條規定酌減其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第八條第三項、第十七條第二項、（修正後）第十九條第一項，刑法第二條第二項、第十一條、第二十八條、第五十五條前段、（修正後）第三十八條第四項、（修正後）第三十八條之一第一項、第三項、第五十條第一項第一款、第五十一條第五款，（修正後）刑法施行法第十條之三，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務中華民國105年7月18日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官徐安傑法官鍾邦久以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方柔尹中華民國105年7月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。