裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國92年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七六О號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三七二三號中華民國九十二年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六七四五號），提起上訴，及移度毒偵字第一八六三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因轉讓毒品案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，甫於民國九十年十月十四日執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第八七○號裁定送觀察、勒戒，經評定結果認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第一四四○號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，期間雖曾因戒治成效良好，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五二一二號裁定停止戒治，惟仍於保護管束期間違反應遵守事項情節重大，再經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七八○二號裁定撤銷停止戒治後，強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月三十一日以八十九年度戒毒偵字第八五○號為不起訴處分確定。詎甲○○不知戒絕，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開不起訴處分確定後五年內之九十一年五月某日起至九十一年九月二十日十五時許，在高雄縣林園鄉「賀凱旅社」旁等處，以將毒品海洛因加水稀釋後，以針筒注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每天施打二次。嗣甲○○因詐欺遭另案通緝，為警通知於九十一年九月二十二日十八時三十分許，至高雄市○○區○○路○○號高雄市政府警察局小港分局採尿送驗而查獲，並經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第七七四六號裁定送強制戒治。甲○○又承前揭概括犯意，連續於九十二年一月十日上午某時，在其位於高雄市○○區○○里○○○路八五之一號住處，以同一方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣因強制戒治執行案件遭通緝在案，為警於九十二年一月十一日十八時許，在其位於高雄市○○區○○里○○路○○號居所前逮捕，而得知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭事實，訊據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，而被告遭查獲二次，分別為警採集其尿液經送檢驗結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年十月十五日、九十二年二月十日煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第八七○號裁定送觀察、勒戒，經評定結果認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第一四四○號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，期間雖因戒治成效良好，曾經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五二一二號裁定停止戒治，惟仍於保護管束期間違反應遵守事項情節重大，再經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七八○二號裁定撤銷停止戒治後，強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月三十一日以八十九年度戒毒偵字第八五○號為不起訴處分確定。復因本案施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第七七四六號裁定送強制戒治等情，有上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院九十一年度毒聲字第七七四六號裁定、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可考，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，亦屬明確（雖被告曾於第一次送強制戒治期滿日即八十九年五月三日後，於八十九年七月二十六日下午四時四十分許回溯二十四小時內之某時，在高雄縣、市某不詳地點各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，且經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第七四九九號裁定送觀察、勒戒，復經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月三十一日以八十九年度毒偵緝字第六○七號為不起訴處分，有該裁定、不起訴處分書在卷可參，然被告上開一犯經強制戒治期滿部分，迄於八十九年八月三十一日，始由該署檢察官以八十九年度戒毒偵字第八五○號為不起訴處分確定，是被告於八十九年七月二十六日下午四時四十分許回溯二十四小時內某時之施用毒品犯行，應為該不起訴處分效力所及，仍評價為一犯，附此敘明）。綜上，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又檢察官移送併案部分，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。被告前因轉讓毒品案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，甫於九十年十月十四日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟檢察官前開併案部分，原審未及一併審理，容有未洽，被告上訴認原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官執原審漏未審酌併辦部分為由，提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，竟仍有繼續施用毒品之行為，顯見其意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品為自戕行為，尚無害於他人等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年二月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年六月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年六月九日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。