裁判字號：最高法院102年台上字第1758號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七五八號上訴人 張長 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十二月二十五日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一○二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號一所示販賣第二級毒品、附表二所示轉讓第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號一、附表二所示）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於其附表二編號一所示之轉讓第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人張長轉讓第一級毒品累犯罪刑，及維持第一審關於其附表一編號一論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實為必要。原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊榮任 之事實，係以證人楊榮任於警詢、偵查、第一審之證述，及卷附通訊監察書、通訊監察譯文為其憑據。然依上訴人與楊榮任於民國九十九年四月十七日二十一時十分二十九秒之通話內容為：「Ｂ（楊榮任之友人）：喂。Ａ（上訴人）： 阿任 （譯音）？Ｂ：我老大在廁所。Ａ：喔好，我過去。」等語（見他字第八五九號偵查卷一第七十六頁反面）。該通話內容顯係一般問答，並無任何與毒品交易相關之語言或暗語，得否佐證上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，尚非無疑。又原判決認定上訴人轉讓第一級毒品海洛因予 陳俊杰 、 楊嘉慶 （原名 楊振煜 ）之事實，係依憑證人陳俊杰、楊嘉慶之證述，然並無其他佐證足以證明彼等所述為真實。從而，本件除楊榮任、陳俊杰、楊嘉慶之證述外，究有何補強證據，足以確信其等指述上訴人販賣甲基安非他命及轉讓海洛因為真實，非無再調查審認之必要。本院前次發回意旨業已指明，原審猶未予調查說明，致瑕疵依然存在，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決附表一編號二所示）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略以：證人 林宏德 於警詢、偵查及第一審先後證述不一，且就行動電話門號0000000000號申辦時間陳述與事實不符，況其申辦時已儲值新台幣（下同）三百四十五元通話費，倘上訴人同意給付報酬五百元，豈有僅交付價值五百元之海洛因，原判決未說明如何不採上開有利上訴人之證據，有理由不備之違法。㈡原判決僅憑林宏德之證述，而無補強證據，並以上訴人所辯不足採，遽認其有販賣海洛因犯行，且悖於一般毒品交易之常情，自有違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：林宏德證述受上訴人要求而申辦行動電話0000000000號門號交付使用，並獲得價值五百元之海洛因作為代價等語；楊榮任證述該行動電話門號非其以一千元出賣予上訴人，其有親聞上訴人要求林宏德申辦行動電話門號等語；均可採信；證人 蔣士傑 證述不足有利上訴人認定；上訴人所辯係向楊榮任購買該行動電話門號，嗣因遭停話，故交付五百元予林宏德辦理復話云云，無可採取；其有販賣之營利意圖；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又該行動電話門號確係林宏德申辦及預先儲值三百四十五元通話費，並使用至九十九年四月二十一日止，有台灣大哥大股份有限公司函所檢附行動電話門號基本資料查詢、申裝、儲值情形說明資料在卷足憑（見第一審卷一第一六一至一六三頁）。該行動電話門號申辦後既由上訴人使用，而林宏德有施用海洛因犯行，復有前案紀錄表可稽（見第一審卷一第二二四至二二五頁），足見林宏德上開證述為真實。至上訴人所辯交付五百元予林宏德辦理復話一節，並無任何證據資料可佐，尚難採信。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官韓金秀法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月三日
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