裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第871號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第871號上訴人 林位濱 訴訟代理人 黃豐緒 律師被上訴人 林有加
林文燦 林文仲 上一人 周惠芳 法定代理人被上訴人 林瑞庭 訴訟代理人 周俊智 律師被上訴人 陳林寶 猜
林美伶 陳宗聖 陳宗揆 林南山 上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年7月26日臺灣新北地方法院104年度重訴字第76號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠被上訴人林有加、林文燦、林文仲、陳宗揆、陳宗聖經合法
通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人於原審主張：坐落新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）為伊之被繼承人 林雅氣 借用被上訴人林南山名義為所有權登記，林雅氣已於民國97年5月17日死亡，該借名登記契約關係已消滅，林雅氣之繼承人即林有加、林文燦、林文仲、林瑞庭、 陳林寶猜 、林美伶、陳宗聖、陳宗揆（下稱林有加等8人）及伊，取得向林南山請求返還系爭土地所有權之權利，林有加等8人並負擔95年11月13日家庭會議決議書（下稱系爭決議書）約定將系爭土地移轉登記予伊之義務，爰依借名契約及民法第179條規定，請求林南山返還系爭土地所有權全部及將土地所有權移轉登記予伊等語（見原審重訴字卷第200頁），於本院陳述：林雅氣已簽署系爭決議書，同意移轉系爭土地予上訴人所有，其繼承人即林有加等8人自應負移轉系爭土地之義務；因恐關於林南山受領系爭土地所有權登記之原因關係尚未終止，應由全體繼承人對之請求返還，始主張代位之等詞（見本院卷一第24頁、卷三第43頁反面、第48頁反面），均係本於繼承關係而有所主張，則其於本院表明除民法第242條、第179條規定外，另依民法第541條、第767條、第821條及第828條規定，請求林南山返還系爭土地並為移轉登記（見本院卷三第43頁及反面、第88頁反面）；民法第242條係主張代位林有加等8人對林南山終止借名登記契約（見本院卷三第48頁及反面）；及依系爭決議書、民法第1148條規定，請求林有加等8人將系爭土地移轉登記予伊，均屬補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、上訴人主張：系爭土地為伊父林雅氣所有，借名登記為林南山所有。伊與林雅氣、母林 李勸 、林文燦、林瑞庭簽立系爭決議書約定：系爭土地歸林雅氣所有，父母百歲後，歸伊所有。林雅氣於97年5月17日死亡，系爭土地借名登記契約即已消滅，林南山負有返還系爭土地所有權予林雅氣之繼承人即伊及林有加等8人（陳宗聖、陳宗揆係代位其母即林雅氣之女 林素華 ）之義務，林有加等8人依系爭決議書則負擔將系爭土地移轉登記予伊之義務。林南山及林有加等8人迄未給付等情，爰依民法第242條、第179條、第541條、第767條、第821條、第828條、第1148條及系爭決議書規定，求為命林南山應將系爭土地所有權全部返還並辦理所有權移轉登記予伊及林有加等8人，由伊代位受領，再由林有加等8人將系爭土地辦理所有權移轉登記予伊之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並更正訴之聲明。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡林南山應將系爭土地所有權全部返還並辦理所有權移轉登記予上訴人與林有加等8人公同共有，再由林有加等8人將系爭土地所有權全部返還並辦理所有權移轉登記予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人答辯如下：㈠林瑞庭抗辯：系爭土地為林雅氣與其5子即伊、林有加、
林文燦、林文仲及上訴人長年共同奮鬥所得，為6人公同共有，並非林雅氣單獨所有，林雅氣無處分權，其未經全體共有人同意，將系爭土地基於讓與擔保關係登記為林南山所有，應為無效。縱認該讓與擔保有效，其法律關係不因林雅氣死亡而當然消滅，上訴人未經林雅氣之全體繼承人同意，復非伊之債權人，不得單獨或代位伊終止該契約。又林雅氣未經全體共有人同意，以系爭決議書分配共有財產，不得拘束共有人。林雅氣就系爭土地對林南山僅有擔保物返還請求權，其性質並非物權，自無土地法之適用，則林雅氣未經全體共有人同意，以系爭決議書將系爭土地分配由上訴人取得，係違法而無效。觀諸同日作成之系爭決議書、「（附帶條文）」及「但書（附件）」，係就共有財產為整體不可分之分配，其法律效力不宜割裂，無民法第111條但書規定之適用。又系爭土地為林雅氣與5子共有財產之一，林雅氣就系爭土地對林南山之返還請求權，復為林雅氣遺產之一部，上訴人不得於各該公同共有關係消滅前，僅就單一財產請求分割履行。再者，系爭決議書為分配共有財產之約定，並非遺贈，亦非死因贈與，且上訴人未依系爭決議書等之約定，履行清償家族貸款債務之義務，經伊代償後，扣抵其請求移轉之系爭土地，其不得為本件請求。系爭決議書及「附帶條文」約定系爭土地於林雅氣百年後歸上訴人所有，此違反民法第1223條特留分規定，上訴人本件請求，實屬無據等詞。
㈡林美伶則以：林雅氣與林南山就系爭土地之讓與擔保，於
林雅氣死亡後，未經全體繼承人同意終止，應仍有效存在。系爭土地之返還請求權屬林雅氣之遺產，其行使應由全體繼承人共同為之。系爭決議書未經全體繼承人參與，應不生效力等語，資為抗辯。
㈢陳林寶猜則辯稱：系爭土地為林雅氣之財產，應為繼承人全體公同共有，不應由上訴人取得等詞。
㈣林南山則以：因林雅氣以伊與林雅氣家族合資購買之土地
向銀行抵押借款，林雅氣為擔保其所負抵押人責任，乃將系爭土地登記為伊所有，該讓與擔保未經林雅氣之全體繼承人共同終止，應仍有效存在。伊願配合將系爭土地歸還林雅氣，但因林雅氣之繼承人對系爭決議書之效力有爭執，倘移轉予上訴人，恐生清償無效之爭議。另林雅氣迄仍積欠伊共計新臺幣（下同）202萬1,891元債務未清償，爰與系爭土地之返還為同時履行之抗辯等語置辯。
㈤林有加未於最後言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀及前
於本院準備程序期日到場陳述則抗辯：系爭決議書不具遺囑之形式，且僅經林雅氣、上訴人、林文燦、林瑞庭、林李勸5人簽署，不具拘束全體家庭成員之效力。況依系爭決議書所載，系爭土地為林雅氣與5子共同取得之財產，林雅氣無單獨處分權。縱認系爭土地為林雅氣單獨出資取得，則在林雅氣死亡之後，系爭土地之返還請求權應為全體繼承人公同共有，上訴人終止借名登記契約，請求為所有權移轉登記，於法不合等詞。
以上5人均答辯聲明：上訴駁回。
㈥林文仲未於本院準備程序期日、言詞辯論期日到場，惟據
其所提書狀則抗辯：95年11月13日家族會議並未通知伊參與，伊亦未於系爭決議書上簽名，效力應不及於伊等語。㈦林文燦、陳宗聖、陳宗揆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查，系爭土地原登記為林雅氣與訴外人 林信郎 等所共有，於93年間以買賣為原因移轉登記為林南山所有，並林雅氣於97年5月17日死亡，上訴人及林有加等8人為其全體繼承人之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、異動索引、繼承系統表、戶籍謄本等為憑（見原審補字卷第9頁、第14頁至第24頁及第26至27頁），堪信為真實。
五、上訴人主張系爭土地為林雅氣所有，借名登記予林南山，該借名登記關於林雅氣死亡時消滅，林南山應返還系爭土地，並林雅氣生前已將系爭土地贈與予伊，林雅氣之全體繼承人應將系爭土地所有權移轉登記予伊等詞，雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：
㈠按公同共有財產權之處分及其他權利行使，依民法第831
條準用同法第828條第3項規定，固應得公同共有人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議意旨參照），然事實上無法得全體公同共有人同意時，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認其當事人之適格無欠缺。此所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明（司法院院字第1425號解釋）等屬之。查，上訴人以被繼承人林雅氣與林南山就系爭土地之借名登記契約關係業已消滅，依民法第179條、第541條、第767條、第821條及第828條規定請求林南山返還系爭土地所有權並為移轉登記，就民法第179條、第541條公同共有債權之行使，固應得林有加等8人之同意，惟上訴人於本件併同請求林有加等8人依系爭家族會議決議，將系爭土地移轉登記予伊，使其單獨取得系爭土地所有權，與林有加等8人法律上之利害關係相衝突，且依林有加等人在本件訴訟所提答辯，均對系爭決議書之效力及其履行有所爭執，上訴人事實上無法得其他公同共有人之同意。依上開說明，應認上訴人就前開依民法第179條及第541條規定之起訴，其當事人適格並無欠缺。
㈡又按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）
經他方（出名者）同意，而就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之債權契約。倘債務人係為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，則為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例意旨參照），二者法律性質並不相同。又讓與擔保，係以擔保債務之清償為目的，而以移轉標的物所有權之方式為之，其經濟目的既在擔保債務之清償，債務人在所擔保之債務確定不發生，或未清償其債務前，不得片面終止讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。
㈢查系爭土地於93年間由林雅氣與林南山商定，將系爭土地
移轉登記予林南山一節，為兩造所不爭執（見本院卷三第89頁）。上訴人雖主張林雅氣與林南山間係成立借名登記契約關係云云，但為林南山所否認，並抗辯：因林雅氣以伊與林雅氣家族合資購買之其他土地向銀行抵押借款，乃將系爭土地登記為伊所有，以為擔保等語。參以林瑞庭就系爭土地登記為林南山所有之緣由，陳述：林南山有與其家族合資購買坐落新北市○○區○○段○○○○號等土地，未經林南山同意，其家族所經營之新金山公司即以上開土地向第一銀行建成分行等抵押貸款，為擔保上開土地之抵押權能塗銷，以保障林南山之權利，乃將系爭土地登記為林南山所有等詞（見本院卷一第192頁及反面、卷三第18頁、第120頁及反面），並林雅氣於系爭決議書記載：「…①○○○○段000-0號持分全。（附記）本產權現登記在林南山名下系因有拿林南山之○○○○段00號及000號及觀音坑千壽公司500坪產權及淡水5筆土地持分部分等所有權向淡水一信及一銀建成借款。清償塗銷由各持有人負責塗銷登記歸還給林南山…。」等語（見原審重訴字卷第36頁），表明係因其家族持林南山土地持分向第一銀行建成分行及淡水第一信用合作社抵押借款，乃將系爭土地移轉登記予林南山。足見林雅氣係基於擔保其家族對林南山就上開土地權利所負返還責任之目的，將系爭土地登記為林南山所有，尚非僅就其所有財產，以林南山之名義，登記為所有人。依上開㈡之說明，林雅氣與林南山就系爭土地，應成立讓與擔保（下稱系爭讓與擔保）。上訴人主張：林雅氣與林南山就系爭土地，係成立借名登記契約云云，不足採取。
㈣林瑞庭雖抗辯：系爭土地為林雅氣與其5子公同共有，非
林雅氣單獨所有，林雅氣無處分權，其將系爭土地移轉登記為林南山所有，該讓與擔保應為無效云云。惟林雅氣運用資金購買不動產，係分別登記於其自己或子女名下一節，業據上訴人於林文燦訴請訴外人 葉天生 移轉合資購買土地所有權事件中證述：「因為我們兄弟會將工作所得全數交給林雅氣，由林雅氣購買不動產，再分別將不動產登記在他自己或子女名下」等詞為憑（見有臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1號、100年度簡上字第52號民事判決，本院卷一第180頁至第186頁），並為林瑞庭所不爭執，且陳述：「因為大家一起經營事業，沒有區分是何人財產，是由父親帶領兄弟經營事業。」等語（見本院卷三第49頁）。足見林雅氣就其所購買之不動產如何辦理所有權登記一事，確有處分之權。此由林雅氣於93年8月間將系爭土地移轉登記為林南山所有，迄上訴人提起本件訴訟，已歷10餘年，上訴人及林有加等8人就此均未有異議之情益徵。
則林瑞庭空言爭執，不足採取。
㈤又按讓與擔保所擔保之債權範圍，本諸契約自由原則，應
由當事人依契約約定之，惟於當事人未約定時，依讓與擔保之目的係在擔保債務之清償而言，其擔保範圍除原債權、利息、遲延利息（民法第861條、第887條規定參照）外，應包括實質上應由設定人負擔，而由擔保權人所支出之保存費用（例如稅捐等），始符公平。經查：
⒈林雅氣於93年間將系爭登記予林南山之際，並未明文約
定系爭讓與擔保關係所擔保之債權範圍，雖其於系爭決議書記載：「…系因有拿林南山之○○○○○段00號及000號及觀音坑千壽公司500坪產權及淡水5筆土地持分部分等所有權向淡水一信及一銀建成借款。清償塗銷由各持有人負責塗銷登記歸還給林南山…。」等語，惟依其文義僅係向上訴人、林瑞庭等人申明為讓與擔保之原因與目的，並約明由各持有人負責清償後返還予林南山，並無林南山於上開金融機構貸款債務經清償後，即應返還系爭土地，而與林南山約明擔保債權範圍之意旨，尚無從據認林雅氣與林南山已約定系爭讓與擔保所擔保之債權，僅以該第一銀行建成分行等之抵押借款債權為限。林雅氣與林南山就擔保之債權範圍，既未為約定，依上開說明，系爭讓與擔保所擔保之債權範圍，除原債權、利息、遲延利息外，應尚包括實質上應由設定人所負擔而由擔保權人所支出之稅捐等保存費用。
⒉林南山抗辯：伊為系爭土地支出過戶代書費用、增值稅
、地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元）及除草費用共計51萬0,917元，另林雅氣向伊配偶即被上訴人林美伶借款32萬6,675元、林文燦積欠伊債務78萬4,299元、上訴人向伊借款40萬元，共計202萬1,891元，應在擔保範圍，於獲清償前，拒絕返還系爭土地等語，為上訴人所否認。查，林南山有支付系爭土地過戶代書費用、增值稅、地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元）及除草費用共計51萬0,917元一節，為上訴人所不爭執（本院卷三地第32頁、第89頁反面），並有費用明細表及地價稅繳款書可據（見本院卷二第222頁、卷三第34頁）。
其中地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元），及應清潔隊要求而支出之除草費用（見本院卷三第153頁）共計38萬6,665元（510,917－13,909－110,343＝386,665），為保存系爭土地本體或物上所存權利之行為，依讓與擔保之信託行為性質，該費用應由設定人即林雅氣負擔，且依上開說明，應認在系爭讓與擔保所擔保之債權範圍。至於系爭土地登記予林南山名義所支出之代書費用1萬3,909元及土地增值稅11萬0,343元，並非系爭讓與擔保關係存續期間為保存系爭土地所支付之費用，難認係系爭讓與擔保所擔保之債權，林南山得否向林雅氣之繼承人請求，為另一問題；另林雅氣向林美伶借款32萬6,675元、林文燦積欠林南山債務78萬4,299元及上訴人向林南山借款40萬元，亦均與爭讓與擔保關係無涉，無從認係在擔保範圍。
⒊林雅氣及其繼承人就系爭讓與擔保，既尚積欠林南山38
萬6,665元之費用未清償，則其依民法第242條、第179條、第541條、第767條、第821條及第828條規定，請求林南山返還並移轉所有權，即屬無據。上訴人既不得請求林南山返還並移轉系爭土地所有權予伊及林有加等8人公同共有，則其再依民法第1148條、系爭決議書之規定，請求林有加等8人應再將系爭土地移轉登記為伊所有，亦無從准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第242條、第179條、第541條、第767條、第821條、第828條、第1148條及系爭決議書規定，請求林南山應將系爭土地所有權全部返還並移轉登記予伊及林有加等8人公同共有，林有加等8人應再將系爭土地所有權全部返還並移轉登記予伊，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年4月25日
民事第十四庭
審判長法官詹文馨
法官柯雅惠法官陳麗玲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月25日
書記官秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
正本係照原本作成。