裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3589號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3589號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人戴慕蘭律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17698號、第22046號、96年度毒偵字第6615號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品ＭＤＡ貳顆（驗餘淨重共零點壹捌伍公克）、ＭＤＭＡ柒顆（驗餘淨重共計壹點參捌陸肆公克），均沒收銷燬之。
其他被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○明知MDA、MDMA均係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國96年6月初某日，在高雄市○○路與自強路路口之「LAMP」舞廳外，自姓名、年籍不詳，綽號「小鬼」之成年男子處取得含第二級毒品MDA成分之灰色藥丸2顆（驗餘淨重共0.185公克）、含第二級毒品MDMA成分之棕色藥丸7顆（驗餘淨重共計1.3864公克），而無故持有之。嗣於96年6月15日晚上11時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之1住處為警查獲，並扣得上開毒品。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即憲兵司令部刑事鑑識中心實施鑑定，該鑑識中心所出具之安鑑字第0960001000號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。查證人乙○○、 劉龍樺 於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有證人結文附卷可考（參96偵第17698號卷第16、71頁），而被告及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事。至辯護人爭執本件證人乙○○於偵查中之證述未經被告對質詰問，故無證據能力云云，惟本院於審理中，對證人乙○○部分已賦予被告對質詰問之機會，足認證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力，揆諸前開說明，本件證人乙○○、劉龍樺於偵查中之證述均有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附之高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府消防局97年4月21日高市消防人字第0970005021號函附之役男乙○○差假紀錄、休假登記簿等書證，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開書證應具有證據能力。另證人乙○○於警詢之證述，亦屬傳聞證據，因被告及其辯護人已於言詞辯論終結前聲明異議，故無證據能力。
四、卷附之0000000000號行動電話通聯紀錄（參96偵17698號卷第77～137頁）等資料，屬機械性列印之資料，非屬供述性之傳聞證據，自有證據能力。
五、卷附現場查獲照片2紙，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自亦有證據能力。
貳、有罪部份：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片2張附卷可稽，而扣案之灰色藥丸2顆、棕色藥丸7顆，經送往憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，其中灰色藥丸2顆含第二級毒品MDA成分（驗餘淨重共0.185公克）、棕色藥丸7顆含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重共1.3864公克）等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月26日安鑑字第0960001005號鑑定書（參96偵17698號卷第57頁）在卷可按，足認被告上開自白確與事實相符。又被告為警查獲後，經其同意採尿送驗，結果並無MDA、MDMA陽性反應等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月26日安鑑字第096000995號鑑定書（參96偵17698號卷第59頁），足認被告持有扣案之MD
A、MDMA後，並無施用MDA、MDMA之犯行，是其持有扣案之
MDA、MDMA之犯行，並不為施用犯行所吸收。故本件事證明確，被告持有第二級毒品犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且尚未及施用即為警查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌本件被告係高職畢業、家庭經濟狀況小康等情，諭知以新臺幣1,000元為易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、扣案灰色藥丸2顆、棕色藥丸7顆經送驗結果，分別確含第二級毒品MDA成分（驗餘淨重共0.185公克）、第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重共1.3864公克）等情，已如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之，至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另扣案之第三級毒品K他命4包、0000000000號行動電話1支（廠牌：SonyEricsson；序號：000000000000000000號），因與本件被告持有第二級毒品之犯行無關，爰不另予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之故意，於民國96年5月初某日，以其所有之行動電話0000000000門號與乙○○使用之行動電話0000000000門號聯絡，約定由被告以新臺幣（下同）800元之價格販賣第三級毒品K他命1公克予乙○○，2人並相約在高雄市○○區○○○路○○號高雄市政府消防局十全分隊附近之超商外見面，由被告當場交付K他命1公克予乙○○，乙○○並於3、4日後前往被告位於高雄市○○區○○○路○○○號2樓之1之住處，將Ｋ他命價金800元交付甲○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品之犯行，係以證人乙○○於警詢、偵查中所為證述，以及被告持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案毒品等為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其從未販賣第三級毒品予乙○○，在其住處扣得之K他命係其要施用的，並非其所販售等語。經查：
㈠證人乙○○先於偵查時證稱：其於96年5月初某日在高雄市
十全消防隊附近超商外，向被告購買1公克價值800元之K他命，嗣於3、4天其放假時，方拿錢至被告住處等語（參96偵17698號卷第69頁）。嗣於本院審理時改證稱：其於96年5月初第一個星期五（即96年5月4日）晚上6時放假時，即以其所持有0000000000號行動電話撥打被告之行動電話與被告連絡，2人並相約在高雄十全消防隊附近之超商外見面，見到被告後，其就向被告賒帳購買1公克價值800元之
K他命，嗣於下一次星期五（即96年5月11日）放假時，方前往被告位在博愛路2樓住處將積欠之800元返還予被告等語（參本院卷第95頁）。是證人乙○○就何時向被告購買毒品及交付價金之部分前後供述不一，是否全然可信，已非無疑。
㈡又證人乙○○於96年5月1日前往高雄市政府消防局十全分
隊服替代役，嗣分別於同年月4日、11日晚上6時許休假等情，有高雄市政府消防局97年4月21日高市消防人字第0970005021號函附之役男乙○○差假紀錄、休假登記簿附卷可佐（參本院卷第111～118頁），而被告所持用之0000000000號行動電話於96年5月4日、96年5月11日均無與證人乙○○所持用0000000000號行動電話通話之事實，有和信電訊股份有限公司函附之0000000000門號之通聯記錄在卷可查（參96偵17698號卷第87～89頁、第106～109頁）。是證人乙○○既確實於96年5月4日、96年5月11日晚上6時許休假，然觀諸被告上開行動電話之通聯紀錄，竟無其2人於當日之通話紀錄，顯見證人乙○○證述：其於96年5月4日晚上
6時放假時撥打被告行動電話與被告相約見面並購買K他命，嗣於96年5月11日放假時，前往被告住處將積欠之800元返還予被告云云，即與事實有違。
㈢另被告與另案被告 謝棕翔 於96年5月30日向證人丙○○承租
高雄市○○區○○○路○○○號2樓之1房屋，租期自96年6月7日至97年6月6日，在此之前該房屋均為空屋等情，業據證人即該屋屋主丙○○於本院審理時證稱：其於96年5月30日在信義房屋明誠店與謝棕翔簽訂租約，租期自96年6月
7日至97年6月6日，當天被告也在場，在出租前該屋一直是空屋等語明確（參本院卷第86、87頁），並有房屋租賃契約書1份在卷可佐（參本院卷第30～37頁）。衡以證人丙○○與被告素不相識，當無干冒偽證之風險而故為虛偽陳述之可能，是其證述自可信實。從而，本件被告既於96年5月30日之後方搬進博愛二路347號2樓之1之住處，證人乙○○又如何能於96年5月11日將積欠之800元購毒費用交予被告？足認證人乙○○證稱：其於96年5月11日放假時，前往被告位在博愛路2樓住處將積欠之800元返還予被告云云，即與事理有違，不足採信。
㈣再被告所持用0000000000號行動電話於96年5月4日晚上6
時至8時間之通聯基地台位址，係分別在高雄市○○路○○○號12樓、高雄市○○區○○路○○○號、高雄市○○區○○路○○號等情，有上開通聯記錄附卷可按（參96偵17698號卷第
88、89頁），而上開2處基地台位址之涵蓋範圍並不包含高雄市○○區○○○路○○號（即高雄市政府消防局十全分隊地址）之事實，亦有和信電訊股份有限公司97年6月27日和信（企營）字第09720600967號函附之資料在卷可稽（參本院卷第127、128頁），是本件既查無被告於證人乙○○所述時點在案發現場之通聯紀錄，自難憑此遽為被告不利之認定。
㈤至被告經警查獲時，在其上開博愛路2樓住處扣有K他命4
包（驗餘淨重共88.85公克，純度91.27%，純質淨重共82.3
7公克）之事實，業據被告自承在卷，並有高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心96年10月18日安鑑字第0960001616號鑑定書（參本院卷第65頁）、現場照片2張等附卷可參。惟被告遭查獲之時點係96年6月15日，此不僅在證人乙○○證述被告於96年5月4日販賣第三級毒品K他命之犯罪時間之後，且兩者之間相隔時間更超過1月有餘，參以一般毒品之保存不易，實難認該扣案毒品即為被告用以販售予證人乙○○之毒品。此外，公訴人復未能提出證據證明在被告處扣得之4包K他命毒品與證人乙○○證述於96年5月4日所購得之毒品有何關聯，自不得僅以在被告處扣得之上開毒品即遽認被告涉有此部分之犯行。
四、綜上所述，證人乙○○之證述不僅前後不一，且與事實不符，自不得僅以證人乙○○單一有瑕疵之指述即遽認被告涉有此部份販賣第三級毒品之犯行，本件公訴人認被告所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰依前開之說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
五、至被告於96年6月15日為警查獲時，在其住處有扣得大量之
K他命毒品4包（驗餘淨重共88.85公克，純度91.27%，純質淨重共82.37公克）等情，已如上述，是此部份之行為是否構成販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，因不在本案起訴範圍，且單純持有第三級毒品K他命之行為並不構成犯罪，則被告前開持有K他命行為，倘認可能涉犯販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，亦不在本院審判範圍內，而應交由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官陳思帆法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月17日
書記官鄭永媚附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。