裁判字號：臺灣臺中地方法院92年易字第1437號刑事判決
裁判日期：民國92年06月23日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度易字第一四三七號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第三三○五號），本院豐原簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，移由本院刑事庭，改依通常程序審理，判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係後備軍人，應於九十一年九月十三日上午九時前往臺中縣大雅鄉忠義村十三寮六之五號清泉崗營區參加大業二○一之二號點閱召集，而該點閱召集令已於同年八月十六日由其父甲○○收受並轉交予被告乙○○知曉，詎被告乙○○屆期竟無故不參加該次點閱召集，因認被告乙○○涉有妨害兵役罪條例第六條第二項之罪嫌等語。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。
三、按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統以華總一義字第○九一○○一二八○七○號令修正公布全文二十五條，並自公布日施行，同年月二十八日生效。本件被告乙○○之犯罪時間為九十一年九月十三日，自應適用修正後之妨害兵役治罪條例規定。其中妨害兵役治罪條例第六條第一項修正規定為：「意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二毀傷身體者。三拒絕接受召集令者。四應受召集，無故逾應召期限二日者。五使人頂替本人應召者。」；而同條例六條第二項則修正規定為：「無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金」。該條例第六條第二項對無故不參加點閱召集，有處罰規定之適用，惟其處罰係以行為人「無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有同條第一項第一款至第三款及第五款行為之一者」為其犯罪構成要件；換言之，依該條第二項規定，行為人除無故不參加點閱召集之行為外，尚必須具備有該條第一項一款至第三款及第五款之情形，方得以該條第二項相繩，如行為人僅單純不參加點閱召集，而無該條第一項第一款至第三款及第五款行為之一者之情形，則並無處罰之明文。
四、經查，本件被告乙○○係經其父甲○○於九十一年八月十五日上午十一時許收受前開召集令後，於隔日下午二許即轉交予被告乙○○收受；嗣因被告乙○○於同年九月十二日晚間發燒，以致翌日無法前往清泉崗營區報到等情，迭據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中供述綦詳在卷（參見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第三頁背面、第九頁、第十二頁，本院刑事卷宗九十二年五月二十二日調查筆錄第三頁，九十二年六月九日審理筆錄第三頁），並經證人甲○○於偵查中及本院調查時證述明確（參見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第十二頁，本院刑事卷宗九十二年五月二十二日調查筆錄第四頁），是被告係因發燒身體不適，方未於指定地參加點閱召集，是被告並非無故不參加點閱召集甚明，且公訴人亦未舉證證明被告乙○○有何妨害兵役治罪條例第一項一款至第三款及第五款之情形，依前開之說明，尚難單憑被告乙○○未按期至清泉岡營區報到，即認被告乙○○有違反該條例第二項之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴人所指之妨害兵役犯行，被告乙○○之犯罪既屬不能証明，爰依首揭條文規定，自應諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務中華民國九十二年六月二十三日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
審判長法官劉錫賢
法官林三元法官黃裕仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十二年六月二十四日